CONCEPTO 94 DE 1998

(9 septiembre)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

U.A.E. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

OFICINA NACIONAL DE NORMATIVA Y DOCTRINA

<NOTA DE VIGENCIA: Revocado por el Concepto Aduanero DIAN 60 de 2007>

Santa Fe de Bogotá, D.C.

PARA:  ADMINISTRACION DE IMPUESTOS Y ADUANAS DE SANTA MARTA

DE: OFICINA NACIONAL DE NORMATIVA Y DOCTRINA

ASUNTO: RESPUESTA A LAS CONSULTAS FORMULADAS EN LA VISITA INTEGRAL DE SUPERVISION EN MATERIA ADUANERA-

Radicados 70950 A 70953, 70959 y 70960

0094

De conformidad con los literales c) y h) del artículo 13 del Decreto 1725 de 1997, en concordancia con el literal b) del artículo 17 de la Resolución 3366 del mismo año, esta Oficina está facultada’ para absolver en forma general las consultas que se formulen en relación con la interpretación y aplicación general de las normas aduaneras dentro de la competencia asignada. En tal sentido se absuelven las inquietudes.

DESCRIPORES

Devoluciones

FUENTES FORMALES

• Decreto 1909 de 1992, artículo 72
• Resolución 1318 de 1994, artículo 2º

PROBLEMA JURIDICO No. 1

Es procedente la Devolución de Tributos aduaneros pagados con una Declaración de Importación que obtuvo levante pero que no ampara la mercancía que en efecto llegó al territorio nacional?

TESIS JURIDICA

No es procedente la Devolución de Tributos aduaneros de una Declaración de Importación pagados con una Declaración de Importación con levante, argumentado que la descripción de la mercancía no corresponde con la que efectivamente llegó.

En estos eventos lo procedente es la aprehensión de la mercancía que no se encuentra amparada en la declaración de importación, la cual puede ser objeto de legalización, en cuyo caso, la declaración inicial podrá servir como recibo oficial de pago, siempre que se deje la constancia de tal hecho en la declaración inicial.

INTERPRETACIÓN JURÍDICA

Cuando una mercancía ha sido declarada pero se cometen errores al describirla en la declaración de importación, tal como se ha dicho reiteradamente en varios conceptos, dicha mercancía se entiende como no amparada y por lo tanto debe ser objeto de aprehensión con fundamento en lo previsto en el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992.

Sin embargo, la legislación aduanera vigente permite su legalización, caso en el cual, la Resolución 1318 de 1994 pregona en su artículo 2º, que cuando la Declaración de Legalización está precedida de una Declaración Anterior respecto de la cual se hubiere obtenido el levante y cuya descripción no corresponda con la mercancía importada, la Administración surtido el trámite previsto en el inciso 1º del artículo comentado, dejará sin efecto el número de levante de la Declaración Anterior, la cual sólo tendrá validez como recibo de pago por el valor timbrado por la entidad recaudadora.

El anterior es el procedimiento pertinente para que el pago realizado en una declaración de importación se impute a una de legalización, pero si tal procedimiento no se efectúa y luego se alega la devolución de tributos aduaneros de una declaración de importación con levante, argumentando que dicha mercancía nunca llegó al territorio nacional, pero se cometió el fraude pretendiendo amparar otra distinta, es improcedente otorgar la devolución, por cuanto, para las autoridades aduaneras dicha declaración ampara la mercancía allí descrita y no otra.

DESCRIPTORES

Decomiso de Mercancía — Procedimiento

FUENTES FORMALES

• Artículo 1º Decreto 1800 de 1994
• Orden Administrativa 004 de 1998
• Orden Administrativa 011 de 1994

PROBLEMA JURIDICO No 2

La División de Control Tributario y Aduanero o de Control Aduanero, represión y penalización del contrabando pueden inhibirse de proseguir la actuación para definir la situación jurídica de mercancías aprehendidas cuando por razones administrativas no ha sido posible trasladar la mercancía a los Depósitos con los cuales la DIAN tiene convenio para almacenar mercancías aprehendidas o abandonadas?

TESIS JURIDICA

La División de Control Tributario y Aduanero o de Control Aduanero, represión y penalización del contrabando NO pueden inhibirse de proseguir la actuación para definir la situación jurídica de mercancías aprehendidas cuando por razones administrativas no ha sido posible trasladar la mercancía a los Depósitos con los cuales la DIAN tiene convenio para almacenar mercancías aprehendidas o abandonadas.

INTERPRETACIÓN JURÍDICA

La definición jurídica de las mercancías aprehendidas es una actuación administrativa que se inicia de oficio precisamente a partir del momento en que la DIAN decide someter la mercancía a la medida cautelar de la aprehensión.

Realizada esta diligencia, el artículo 1º del Decreto 1800 de 1994 dispone que tienen que surtirse unas diligencias de avalúo y reconocimiento de la mercancía, y a partir de dicha diligencia se contabiliza el término de un mes para proferir el correspondiente pliego de cargos.

Desde el momento en que se surte la aprehensión hasta la diligencia de reconocimiento y avalúo de la mercancía, el Decreto 1800 de 1994 no determina el procedimiento que deben adelantar las Divisiones de Control Aduanero, represión y penalización del contrabando o la de Control Tributario y Aduanero. Sin embargo, la orden administrativa 004 de 1998 instruye a los funcionarios competentes sobre el trámite a seguir en el siguiente sentido:

”….4. El Grupo de Secretaría o quien haga sus veces recibe y radica las actas de aprehensión provenientes de la División de Servicio al Comercio Exterior, de la División Técnica y del Grupo de Choque (COL) de la División de Control Aduanero (Actas que pueden corresponder a los operativos realizados por este grupo, y/o de diligencias de aprehensión de mercancías puestas a disposición de la DIAN, que fueron retenidas o incautadas por otras entidades), profiere auto de apertura y conforma el expediente.

……

6. Una vez asignado el caso, un funcionario evaluador procede a realizar el reconocimiento, inventario y avalúo de la mercancía aprehendida, conforme al procedimiento previsto en el literal k) del instructivo Relación Movimiento de Inventarios-Importador Directo de la Orden Administrativa 011 de 1994. De esta actividad debe elaborarse un Acta de Reconocimiento y avalúo de la mercancía, que puede acompañarse del DIM, el cual contiene el inventario, el valor de observación y el avalúo de las mercancías objeto del proceso.

Aunque la Orden administrativa comentada no precisa expresamente que la mercancía debe ser trasladada a los Depósitos que tienen convenio con la DIAN para almacenar mercancía aprehendida, de la lectura de la misma se infiere que si debe surtirse dicho paso, pero sin perjuicio de la actuación administrativa iniciada la cual debe seguir su curso normal, conforme a la instrucción comentada.

No obstante lo anterior, es pertinente la preocupación esgrimida por la Administración de Santa Marta, en el sentido de precisar que el dejar la mercancía bajo custodia de sujetos distintos a las personas jurídicas que tienen Depósitos autorizados por la DIAN para almacenar mercancía aprehendida o abandonada, constituye un riesgo grave para la mercancía, toda vez que la entidad, al no tener un vínculo jurídico con tales sujetos, no puede comprometerse al pago de bodegajes, ni el “custodio” tendría como obligación la conservación de la mercancía, y si bien ante cualquier eventualidad podría exigirle responsabilidades sobre la misma por su hurto, destrucción etc., ello conllevaría la iniciación de las acciones judiciales pertinentes para la determinación de las correspondientes responsabilidades, siendo por lo tanto, inconveniente que la mercancía no se traslade a los Depósitos pertinentes, al menos hasta tanto, no se expida una norma que permita, ante ciertas eventualidades, dejar la mercancía bajo custodia de sujetos distintos a los Depósitos con los cuales la DIAN tiene convenio, y se prevean las obligaciones que en virtud del compromiso, tanto la entidad como el depositario asuman.

DESCRIPTORES

Prescripción de la Acción Administrativa

FUENTES FORMALES

• Artículos 3º y 10º del Decreto 1092 de 1996

PROBLEMA JURIDICO No 3

¿El Decomiso puede tenerse en cuenta como un hecho a partir del cual se puede contabilizar el término de prescripción de la acción sancionatoria cambiaria?

TESIS JURIDICA

El Decomiso NO puede tenerse en cuenta como un hecho a partir del cual se puede contabilizar el término de prescripción de la acción sancionatoria cambiaria?

INTERPRETACIÓN JURÍDICA

El artículo 3º del Decreto 1092 de 1996 prevé 22 literales que describen los hechos que han sido tipificados como infracción cambiaria susceptibles de ser sancionados por la entidad.

Dentro de ellos podemos destacar el previsto en el literal p) que dispone que hay infracción cambiaria por la no presentación de la Declaración de Cambio o del documento que haga sus veces, con relación a operaciones de competencia de la DIAN.

Conforme a esta disposición es posible que operaciones que deben adelantarse ante la DIAN y que no se efectúan, además de generar incumplimiento de obligaciones aduaneras que culminen con el decomiso de la mercancía pueden constituir un indicio de incumplimiento de la obligación cambiaria, pero el decomiso es en sí mismo no está considerado por el artículo 3º del Decreto 1092 de 1996 como infracción cambiaria, razón por la cual no puede tenerse en cuenta la fecha de ejecutoria del acto administrativo de decomiso para contabilizar el término de prescripción de la acción sancionatoria por violación al régimen cambiario.

DESCRIPTORES

Infracción cambiaria

FUENTE FORMAL

- Artículo 10 del Decreto 1092 de 1996

- Artículo 3º del Decreto 1092 de 1996.

PROBLEMA JURIDICO No. 4

¿En el evento en que se inicie una investigación por incumplimiento de la obligación de no informar la operación de endeudamiento externo y en el transcurso de la investigación, el infractor informa la operación ante el Banco de la República, se debe exonerar por el incumplimiento total y abrir otro expediente por el cumplimiento extemporáneo?

TESIS JURÍDICA

Cuando se inicia una investigación por incumplimiento de la obligación de no informar la operación de endeudamiento externo y en el transcurso de la investigación, el infractor informa la operación al Banco de la República, se debe exonerar por el incumplimiento total y abrir otro expediente por el cumplimiento extemporáneo.

INTERPRETACIÓN JURÍDICA

El artículo 10 del Decreto 1092 de 1996 prescribe lo siguiente:

“Formulación de Cargos. Si la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales considera que los hechos investigados constituyen posible infracción cambiaria, a través de sus dependencias competentes formulará los cargos correspondientes a los posibles infractores mediante acto administrativo motivado, contra el cual no procede recurso alguno.

El acto de formulación de cargos al que se refiere el inciso anterior deberá contener una relación de los hechos constitutivos de las posibles infracciones cambiarias, las pruebas allegadas, las normas que se estiman infringidas, el análisis de las operaciones investigadas frente a las disposiciones aplicables, y una liquidación en moneda legal colombiana de las operaciones objeto de los cargos, a la tasa de cambio representativa del mercado vigente en la fecha de ocurrencia de los hechos. Sobre esta liquidación se aplicará el porcentaje de multa que corresponda proponer de conformidad con lo establecido en el artículo 3º del presente decreto, señalando la posibilidad de allanarse a los cargos en los términos y condiciones del artículo 21º de este decreto”.

Teniendo en cuenta la norma transcrita, cuando la División competente profiere el pliego de cargos respectivo por hechos presuntamente constitutivos de infracción cambiaria, dicho pliego contiene todo el análisis pertinente sobre la infracción investigada y la liquidación de la sanción correspondiente a los literales e) o f) del artículo 3º del Decreto 1092 de 1996 según corresponda. Si en el transcurso de la investigación, la obligación de no informar es saneada por el interesado mediante el cumplimiento de la obligación de informar la operación de endeudamiento externo ante el Banco de la República, la conducta infringida ya no será de incumplimiento total si no de cumplimiento extemporáneo, siendo procedente entonces en este caso, absolver al infractor por la primera conducta, pero deberá formularse el pliego de cargos por la segunda infracción, es decir, por informar extemporáneamente, situación que es sancionada conforme a los literales h) o i) del artículo 3º del Decreto 1092 de 1996, según sea el caso.

DESCRIPTORES

Infracción Cambiaria

FUENTES FORMALES

- Artículo 15 de la Resolución Externa No. 21 de 1993

- Artículo 2° del Decreto 1092 de 1996

- Circular No. 183 del 27 de Octubre de 1998 de la Subdirección de Control de Cambios.

PROBLEMA JURIDICO No 5

Se puede sancionar a una persona que presenta factura por una importación, canaliza las divisas por pago anticipado, pero la mercancía nunca llega al territorio nacional?

TESIS JURIDICA

No se puede sancionar a una persona que presenta factura por una importación, canaliza las divisas por pago anticipado, pero la mercancía nunca llega al territorio nacional, a menos que se compruebe que el giro se realizó al amparo de una importación ficticia.

INTERPRETACIÓN JURÍDICA

Teniendo en cuenta que los pagos anticipados por concepto de futuras importaciones de bienes es una operación permitida por el Régimen Cambiario, su realización no constituye infracción cambiaria.

Sin embargo, si la mercancía que debió ser objeto de importación nunca llega al territorio nacional, se configurará un indicio de violación al régimen cambiario por cuanto no se cumple una de las condiciones previstas en el artículo 15 de la Resolución Externa No. 21 de 1993 para que sean procedentes los pagos anticipados por concepto de futuras importaciones de bienes, como es que la mercancía llegue al territorio nacional y por lo tanto, el importador deberá demostrar las razones que hicieron imposible la importación del bien, so pena de considerarse violado el artículo comentado.

Por otra parte, teniendo en cuenta que la importación no se efectuó, el importador podrá exigir la devolución del pago efectuado por la misma. El reembolso que se efectúe por la devolución deberá ser canalizado a través del mercado cambiario mediante el Formulario No. 1, diligenciando en el mismo la Casilla No. 2 por concepto de Devolución de pagos de importaciones. (Circular 183 del 27 de Octubre de 1998 de la Subdirección de Control de Cambios.

DESCRIPTORES

Zonas de Régimen Aduanero Especial

FUENTES FORMALES

- Artículo 7º del Decreto 1706 de 1992

- Decreto 2274 de 1989

- Decreto 2352 de 1989

PROBLEMA JURIDICO No. 6

¿Se puede tener como válida una factura de nacionalización, cuando la misma ha sido elaborada y firmada por quien figura como comprador de las mercancía-en zonas-de Régimen Aduanero Especial?

TESIS JURIDICA

No se puede tener como valida una factura de nacionalización de mercancías compradas en las zonas de régimen aduanero especial cuando dicho documento no ha sido expedido por el vendedor.

INTERPRETACIÓN JURÍDICA

Se Remite concepto jurídico Numero 90 del 3 de diciembre de 1998.

DESCRIPTORES

- Zonas de Régimen Aduanero Especial

- Factura de Nacionalización

- Liquidación Oficial

FUENTES FORMALES

- Artículo 7º del Decreto 1706 de 1992

- Artículo 68 del Decreto 1909 de 1992

PROBLEMA JURIDICO No. 7

¿Es viable aprehender la mercancía proveniente de zona de Régimen Aduanero Especial cuando la Factura de Nacionalización la expide el vendedor, pero el valor pagado por concepto de tributos aduaneros es menor al que por ley debía cancelarse, o procede en estos eventos la expedición de una liquidación oficial?

TESIS JURIDICA

Cuando la factura de nacionalización es expedida por el vendedor, pero el valor cancelado con la misma es menor al que legalmente debía cancelarse, no es procedente la aprehensión de la mercancía, sino la expedición de una liquidación oficial.

INTERPRETACIÓN JURÍDICA

Se remite concepto jurídico 90 del 3 de diciembre de 1998

DESCRIPTORES

Zonas de Régimen Aduanero Especial

Devoluciones

FUENTES FORMALES

Artículo 16, numeral 3º del Decreto 1000 de 1997

PROBLEMA JURIDICO No. 8

¿Procede la devolución de tributos aduaneros cancelados en facturas de nacionalización cuando quien las elabora es el comprador y no el vendedor?

TESIS JURÍDICA

Si procede la devolución de tributos aduaneros cancelados en facturas de nacionalización cuando quien las elabora es el comprador y no el vendedor.

INTERPRETACIÓN JURÍDICA

Se remite concepto jurídico numero 90 del 3 de diciembre de 1998.

DESCRIPTORES

Certificado de Inspección preembarque

Zonas de Régimen Aduanero Especial

FUENTES FORMALES

Artículo 11 del Decreto 1706 de 1992

PROBLEMA JURIDICO No. 9

¿Se requiere Certificado de Inspección Preembarque para las mercancías que ingresan a Maicao?.

TESIS JURIDICA

No se requiere de Certificado de Inspección preembarque para las mercancías que ingresan a Maicao.

INTERPRETACIÓN JURÍDICA

Se remite concepto jurídico número 90 del 3 de diciembre de 1998.

DESCRIPTORES

Sociedades de Intermediación Aduanera

FUENTES FORMALES

Artículo 3º del Decreto 2532 de 1994

PROBLEMA JURIDICO No. 10

Es procedente que una persona jurídica otorgue poder especial a una persona para que la represente ante la DIAN y ésta a su vez contrate una Sociedad de Intermediación Aduanera?

TESIS JURIDICA

No es procedente que una persona jurídica otorgue poder especial a una persona para que lo represente ante la DIAN y ésta a su vez contrate a una Sociedad de Intermediación Aduanera.

INTERPRETACIÓN JURÍDICA

Mediante concepto jurídico 81 del 22 de mayo de 1995, la División de Doctrina de la entonces Subdirección Jurídica conceptuó que cuando una persona jurídica actúa directamente en calidad de importador o exportador ante las autoridades aduaneras, no es posible que el representante legal de una compañía o la Junta Directiva otorguen autorización para que determinadas personas sean quienes adelanten los procedimientos de importación, exportación o tránsito aduanero.

La anterior interpretación se fundamentó en el artículo 3º del Decreto 2532 de 1994 que previó expresamente los sujetos que pueden actuar ante la DIAN.

Tratándose de personas jurídicas la norma dispuso que pueden actuar directamente a través de sus representantes legales, o a través de las Sociedades de Intermediación Aduanera.

Ahora bien, el fundamento de que sean las SIAS los únicos intermediarios, radica en que para la DIAN es importante profesionalizar los operadores del negocio aduanero lo que le permite a la entidad tener en la generalidad de los casos una contraparte conocida, debidamente inscrita, que cuenta con las garantías suficientes para asegurar el pago de contribuciones y sanciones, otorgando en contrapartida a ellas un mayor campo de actuación, menores controles previos o concomitantes y sólo aleatoriamente controles físicos.

Cuando una persona jurídica señala en los estatutos de la Empresa como apoderado especial a un tercero que no tiene autorización legal para representarlo ante la DIAN, está contradiciendo lo previsto en el Artículo 3º del Decreto 2532 de 1995. Ahora bien, si este apoderado especial a su vez contrata a una SIA., el poder que otorgue estará viciado toda vez que como se comentó, a dicho sujeto no podía dársele tales atribuciones que por disposición del Decreto 2532 de 1995 solo puede radicar en cabeza del representante legal de la Empresa, situación que podrá advertirse al examinar el poder o mandato otorgado no por el representante legal de la Persona jurídica sino por un tercero.

Por lo anterior este Despacho considera como improcedente que una persona jurídica otorgue poder especial a una tercera persona para que la represente ante la DIAN, así esta a su vez contrate los servicios de una Sociedad de Intermediación aduanera, toda vez que el Decreto 2532 de 1995, dispuso tener como sujeto intermediario entre la persona jurídica y la DIAN, únicamente a las SIAS y a nadie más.

DESCRIPTORES

Rechazo del levante

FUENTES FORMALES

Artículos 31 y 32 del Decreto 1909 de 1992

Artículo 2º del Decreto 1812 de 1995

Artículos 33 y 36 de la Resolución 371 de 1992

PROBLEMA JURIDICO No. 11

¿En el evento en que en un proceso de importación se seleccione la mercancía para inspección y se determine que falta el registro o licencia de importación, procede la aprehensión de la mercancía?

TESIS JURIDICA

En el evento en que en un proceso de importación se seleccione la mercancía para inspección y se determine que falta el registro o licencia de importación, procede el rechazo del levante y la devolución de la declaración de importación para que se complemente con el documento faltante.

INTERPRETACIÓN JURÍDICA

El artículo 36 de la Resolución 371 de 1992 regula lo concerniente a la inspección aduanera dentro del proceso de importación prescribiendo que “Cuando la mercancía, de conformidad con el artículo 33 de la presente Resolución sea seleccionada para inspección, el declarante deberá entregar en el depósito autorizado donde se encuentre la mercancía, al inspector aduanero designado para tal efecto, los documentos señalados en el artículo 32 del Decreto 1909 de 1992 y los demás que soporten la información contenida en fa declaración, así como garantizar que se pueda llevar a cabo la inspección de la mercancía, con el fin de establecer la total correspondencia de los datos consignados en la declaración y la mercancía. El inspector aduanero actuará de conformidad con las instrucciones y órdenes administrativas de fiscalización”.

Teniendo en cuenta que en el caso de la no entrega de los documentos soportes correspondientes existe norma expresa que determina que en tales eventos procede el rechazo del levante, ese es el procedimiento pertinente que deben adelantar las autoridades aduaneras cuando dentro del proceso de inspección aduanera se determine que tales documentos no se presentan.

En efecto, el artículo 2º del Decreto 1812 de 1995, que adiciona el artículo 30 del Decreto 1909 de 1992 dispuso incluir como causal de rechazo del levante de la mercancía, la no entrega por parte del importador, el declarante o la persona autorizada para el efecto, del original de todos los documentos señalados en el artículo 32 del Decreto 1909 de 1992, o en las normas que lo modifiquen o adicionen.

Rechazado entonces el levante, procede la devolución de la declaración de importación conforme lo dispone el artículo 31 del Decreto 1909 de 1992, para que se corrija o complemente si hay lugar a ello, de no corregirse o complementarse, acontecerá el abandono de la mercancía a favor de la Nación.

Para mayor ilustración sobre este tema, remito copia del concepto numero 59 del 13 de octubre de 1998.

En los anteriores términos se absuelven sus inquietudes,

Cordialmente,

ANÍBAL USCÁTEGUI CUELLAR

Jefe División de Doctrina

Oficina Nacional de Normativa y Doctrina

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.