CONCEPTO ADUANERO 46 DE 2006

(Octubre 6)

<Fuente: archivo DIAN>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

Doctor

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Subdirector de Fiscalización Aduanera

Despacho

Ref. Consulta radicada bajo el número 1245 del 27/06/2006.

Cordial saludo Doctor Molano.

De acuerdo con lo estipulado por los artículos 11 del Decreto 1265 de 1999 y 11 de la Resolución 1618 de 22 de febrero de 2006, esta División es competente para absolver de manera general las consultas que se formulen sobre interpretación y aplicación de normas aduaneras y cambiarias de carácter nacional. En este sentido se emite el presente concepto.

TEMA ADUANAS

DESCRIPTORES SOCIEDADES DE INTERMEDIACION ADUANERA OBLIGACIONES

FUENTES FORMALES

Decreto 2685 de 1999, artículos 2, 26, 34, 484, 486

Decreto 1232 de 2001, artículos 4, 39.

Decreto 4136 de 2004, artículo 3

Decreto 3600 de 2005, artículo 4

Resolución 4240 de 2000, artículos 368

Código Civil artículos 26, 27, 31.

PROBLEMA JURIDICO 1.

¿Es procedente la aplicación de la sanción contemplada en el numeral 2.7 del artículo 485 del Decreto 2685 de 1999, a las Sociedades de Intermediación Aduanera que no verifiquen la existencia y/o representación legal y domicilio del importador o exportador en cuyo nombre y por encargo actúan, a pesar de haber sido derogada esta obligación, contenida en el literal u) del artículo 26 del Decreto 2685 de 1999, por el artículo 4 del decreto 3600 de 2005?

TESIS JURIDICA:

A partir de la derogatoria de la obligación contenida en el literal u) del artículo 26 del Decreto 2685 de 1999, por el artículo 4 del decreto 3600 de 2005, no es procedente la aplicación de la sanción contemplada en el numeral 2.7 del artículo 485 del Decreto 2685 de 1999, a las Sociedades de Intermediación Aduanera que no verifiquen la existencia y/o representación legal y domicilio del importador o exportador en cuyo nombre y por encargo actúan.

INTERPRETACION JURIDICA:

El literal u) del artículo 26 del Decreto 2685 de 1999, adicionado por el artículo 4º de Intermediación Aduanera la de “Verificar la existencia y/o representación legal y domicilio del importador o exportador en cuyo nombre y por encargo del Decreto 1232 de 2001, estableció como obligación de las Sociedades actúa ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.”

El referido literal fue derogado por el artículo 4 del Decreto 3600 de 2005, publicado en el Diario Oficial No. 46.059 de 12 de octubre de 2005, razón por la cual, la citada obligación quedó sin efecto.

Sin embargo, el Decreto 2685 de 1999, artículo 485, numeral 2.7, modificado por el artículo 39 del Decreto 1232 de 2001, conservó como infracción aduanera en la que pueden incurrir las Sociedades de Intermediación Aduanera el hecho de “No verificar la existencia y/o representación legal y domicilio del importador o exportador en cuyo nombre y por encargo actúa ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”.

Así las cosas, surge como válida inquietud para el interprete, si por el hecho de no haber sido eliminada expresamente esta infracción por parte del Decreto 3600 de 2005, con el cual se eliminó la obligación, persiste la posibilidad de imponer la sanción establecida en el artículo 485 del Decreto 2685 de 1999.

Al respecto se precisa:

El capítulo IV del título preliminar de nuestra Codificación Civil, establece los criterios generales de interpretación de la ley, a los cuales es preciso acudir para arrojar claridad sobre el cuestionamiento planteado.

Es sabido, conforme a lo previsto por el artículo 26 de la citada Codificación que los jueces y los funcionarios públicos, en la aplicación de las leyes a los casos particulares y en los negocios administrativos, las interpretan por vía de doctrina, en busca de su verdadero sentido.

Así mismo, es claro, conforme al artículo en cita, que las reglas que se fijan en el referido capítulo IV del título preliminar, deben servir para la interpretación por vía de doctrina.

Ahora bien, conforme al artículo 27 ibídem, es procedente, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma.

De igual forma, conforme a lo dispuesto por el artículo 31 ejusdem, la extensión que deba darse a toda ley se determinará por su genuino sentido.

Lo anterior se conjuga con el pronunciamiento efectuado por la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Civil, mediante Providencia de mayo 17 de 1968, al señalar:

”La ley es una creación del espíritu objetivo, que aun cuando producto de determinado cuerpo político constitucionalmente calificado a ese objeto, se independiza de él desde su expedición, al punto de que el influjo de los propósitos que animaron a sus redactores va decreciendo a medida que la norma se proyecta sobre coyunturas cada vez distintas y más lejanas de las de su origen, y de que el intérprete es llamado a proceder con la mente puesta en el legislador, para imaginar cómo habría éste regulado la situación nueva si le hubiese sido factible entonces tenerla presente. En rigor, la jurisprudencia tiene una misión que rebasa los marcos de la gramática y de la indagación histórica: el de lograr que el derecho viva, se remoce y se ponga a tono con la mentalidad y las urgencias del presente, por encima de la inmovilidad de los textos, que no han de tomarse para obstaculizar el progreso, sino ponerse a su servicio, permitiendo así una evolución jurídica sosegada y firme, a todas luces provechosa”. (Énfasis añadido).

Así las cosas, forzoso resulta concluir dentro de este marco conceptual, que cuando el legislador, mediante la expedición de Decreto 3600 de 2005 eliminó el literal u) del artículo 26 del Decreto 2685 de 1999, relativo a la obligación de las Sociedades de Intermediación Aduanera de verificar la existencia y/o representación legal y domicilio del importador o exportador en cuyo nombre y por encargo actúa, estaba orientado igualmente a eliminar el carácter sancionable de dicha omisión.

En este orden de ideas, mal podría pensarse en la aplicabilidad de una infracción por la omisión de una obligación que de manera expresa eliminó el legislador, razón por la cual se concluye lógicamente que a partir de la derogatoria de la obligación contenida en el literal u) del artículo 26 del Decreto 2685 de 1999, por el artículo 4 del decreto 3600 de 2005, no es procedente la aplicación de la sanción contemplada en el numeral 2.7 del artículo 485 del Decreto 2685 de 1999, a las Sociedades de Intermediación Aduanera que no verifiquen la existencia y/o representación legal y domicilio del importador o exportador en cuyo nombre y por encargo actúan.

Igual principio debe aplicarse a la segunda inquietud expuesta, relativa a la viabilidad de imponer sanción al usuario permanente que no cancele en los bancos y entidades financieras autorizadas a más tardar “el último día hábil de cada mes” tal como lo contempla el numeral 2.2 del artículo 486 del Decreto 2685 de 1999, lo cual resulta a todas luces improcedente, habida cuenta que conforme a la modificación incorporada por el artículo 3° del Decreto 4136 de 2004, al artículo 34 del Decreto 2685 de 1999, la referida obligación quedó consagrada adentro de los primeros cinco (5) días hábiles de cada mes”, para los tributos aduaneros y/o sanciones liquidados en las declaraciones de importación sobre las cuales se hubiere obtenido levante durante el mes inmediatamente anterior.

TEMA ADUANAS

DESCRIPTORES ZONAS FRANCAS

FUENTES FORMALES

Decreto 2685 de 1999, artículos 261, 497

Decreto 3600 de 2005, Artículos 10, 11

Resolución 4240 de 2000, Artículos 368, 241, 242

Resolución 9098 de 2004, Artículo 8

Resolución 10219 de 2005 artículos 1, 2.

PROBLEMA JURIDICO 2:

¿Bajo que régimen se encuadra el incumplimiento del transportador previsto en el artículo 368 de la Resolución 4240 de 2000, y cual es la sanción aplicable?

TESIS JURIDICA

El incumplimiento del transportador previsto en el artículo 368 de la Resolución 4240 de 2000, se encuadra dentro del régimen exportación, razón por la cual, la sanción a imponer es la contemplada para el transportador dentro de este régimen en el artículo 497 del Decreto 2685 de 1999.

INTERPRETACION JURIDICA:

El artículo 368 de la Resolución 4240 de 2000, modificado por el artículo 8° de la Resolución 9098 de 2004, contempla los requisitos para las operaciones desde

Zona Franca Industrial de Bienes y de Servicios con destino al resto del mundo.

Para efectos de enmarcar el tema, es preciso recordar que el artículo 395 del Decreto 2685 de 1999, define la exportación en los siguientes términos:

“Se considera exportación, para efectos de las normas de origen, de los convenios internacionales, del crédito para exportar y para la exención contenida en el Estatuto Tributario en los artículos 479 y 481 literal a), la venta y salida a mercados externos de los bienes producidos, transformados, elaborados o almacenados, por los Usuarios Industriales y Comerciales, de acuerdo con los términos y condiciones establecidos en el presente Decreto.”

Ahora bien, el citado artículo 368 de la Resolución 4240 de 2000, del cual surge la inquietud expuesta, establece en la parte final de su tercer inciso:

“Dentro de las 72 horas siguientes a la salida de la mercancía al exterior, el transportador, entregará a la División de Servicio al Comercio Exterior, o a la dependencia que haga sus veces, el Manifiesto de Carga.”

Así las cosas, para efectos de determinar la responsabilidad del transportador por el incumplimiento de la obligación de entregar el manifiesto de carga, es menester remitirse a la previsión contemplada para el régimen de exportación en el artículo 497 del Decreto 2685 de 1999.

Sin embargo, tanto para efectos de la configuración de la obligación, como para la imposición de la sanción derivada de su incumplimiento, han de tenerse en cuenta las modificaciones que de manera puntual ha incorporado en materia de entrega del manifiesto de carga, el Decreto 3600 de 2005, cambios que no se vieron reflejados en el texto del artículo 368 de la Resolución 4240 de 2000, modificado por el artículo 8 de la Resolución 9098 de 2004.

En efecto, cabe precisar que a partir de la modificación efectuada al artículo 280 del Decreto 2685 de 1999, por parte del artículo 10 del Decreto 3600 del 10 de octubre de 2005, se modificó la obligación de entregar el manifiesto de carga a la autoridad aduanera por parte del transportador en el régimen de exportación, en los siguientes términos:

“Dentro del término que establezca la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, el transportador transmitirá electrónicamente la información del manifiesto de carga relacionando las mercancías según los embarques autorizados por la autoridad aduanera. El sistema informático aduanero asignará el número consecutivo y la fecha a cada manifiesto de carga.

El transportador tendrá la obligación de entregar el manifiesto de carga de manera física, cuando por cualquier circunstancia no pueda transmitir la información de manera electrónica. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales reglamentará los términos y condiciones” (Énfasis. añadido)

La citada variación normativa fue objeto de reglamentación por parte de la Resolución 10219 de 2005, modificatoria de los artículos 241 y 242 de la Resolución 4240 de 2000.

Señala en efecto el inciso primero del artículo 241 de la Resolución 4240 de 2000, modificado por el artículo 1º de la Resolución 10219 de 2005:

“Realizado el embarque de la mercancía, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes, el transportador deberá transmitir electrónicamente el manifiesto de carga a la aduana de embarque.”

Acorde con la precisión anterior, el artículo 242 ibídem, modificado por el artículo 2° de la Resolución 10219 de 2005 dispone:

“Cuando por cualquier circunstancia el transportador no pueda transmitir la información de manera electrónica del manifiesto de carga, lo deberá entregar físicamente, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al embarque de las mercancías, a la División de Servicio al Comercio Exterior,' o a la dependencia que haga sus veces.

Si el transportador no entrega físicamente dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al embarque, el manifiesto de carga, el jefe de la División de Servicio al Comercio Exterior, o de la dependencia que haga sus veces, remitirá las diligencias a la División de Fiscalización Aduanera, para lo de su competencia.”

Así las cosas y acorde con el entorno normativo citado, el Decreto 3600 de 2005, mediante su artículo 11, efectuó la modificación pertinente al esquema de infracciones y sanciones de los transportadores dentro del régimen de exportación, contemplado en el artículo 497 del Decreto 2685 de 1999, consagrando como infracción de carácter leve en el numeral 2.2.1. el “No transmitir electrónicamente al sistema informático aduanero, dentro del término a que se refiere el artículo 280 del presente decreto, la información del manifiesto de carga que relacione las mercancías según las autorizaciones de embarque concedidas por la aduana”, y en el numeral 2.2.2, el “No entregar, dentro del término que establezca la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, el Manifiesto de Carga de manera física, cuando a ello hubiere lugar, de conformidad con lo previsto en el artículo 280 del presente decreto”.

Deviene así, como lógico corolario de lo expuesto, que el incumplimiento por parte del transportador de la obligación prevista en el artículo 368 de la Resolución 4240 de 2000, relativa a la entrega del manifiesto de carga a la autoridad aduanera, debe interpretarse dentro de los términos establecidos para dicha obligación, por el artículo 280 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 10 del Decreto 3600 del 10 de octubre de 2005.

Atentamente,

EDY ALEXANDRA FAJARDO MENDOZA

Jefe División de Normativa y Doctrina Aduanera