OFICIO 914973 DE 2021

(diciembre 6)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Subdirección de Normativa y Doctrina

100208192-513

Bogotá, D.C.

Tema:	Impuesto sobre la renta y complementarios
Descriptores:	Obligados a declarar Ganancia ocasional Retención en la fuente por loterías
Fuentes formales:	Artículos 26, 304, 305, 306, 306-1, 402, 404-1, 869, 869-1, 869-2 del Estatuto Tributario Concepto No. 026741 del 6 de mayo de 2002 Oficio No. 908609 - int 1360 del 25 de agosto de 2021

Cordial saludo

De conformidad con el artículo 56 del Decreto 1742 de 2020, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas generales que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y de fiscalización cambiaria, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

Mediante el radicado de la referencia el peticionario pregunta si es posible declarar por parte de una persona natural, a título de ganancia ocasional, ingresos provenientes de apuestas a los cuales no se les practicó la correspondiente retención en la fuente, por tratarse de premios inferiores a COP$2.000.000.

También consulta si constituye abuso en materia tributaria presentar la declaración del impuesto sobre la renta sin calcular el impuesto de ganancia ocasional, en consideración a lo dispuesto en el artículo 306-1 del Estatuto Tributario.

Sobre el particular, las consideraciones generales de este Despacho son las siguientes, no sin antes reiterar que no le corresponde pronunciarse sobre situaciones de carácter particular ni prestar asesoría específica, por lo que corresponderá al peticionario definir, en su caso particular, las obligaciones tributarias sustanciales y formales a las que haya lugar.

Lo primero que se debe precisar es el alcance de la interpretación a realizar y las normas relacionadas con el problema jurídico planteado, esto en consideración a los antecedentes de la consulta.

Según establece el artículo 299 del Estatuto tributario, se consideran ingresos constitutivos de ganancia ocasional los contemplados en los artículos 300 a 306-1 ibídem, salvo cuando hayan sido taxativamente señalados como no constitutivos de renta ni ganancia ocasional en el Título I del Libro Primero de este Estatuto.

En ese sentido, en relación con el origen de estos ingresos el artículo 304 del Estatuto citado, prevé que se consideran ganancias ocasionales para los contribuyentes sometidos a este impuesto, las provenientes de loterías, premios, rifas, apuestas y similares. Para estos efectos, el impuesto por estos conceptos debe ser retenido por las personas naturales o jurídicas encargadas de efectuar el pago en el momento del mismo, cuando el valor del correspondiente pago o abono en cuenta sea superior a 48 UVT, esto en consideración a lo dispuesto en los artículos 306, 402 y 404-1 del Estatuto Tributario.

De manera particular, el artículo 306-1 del Estatuto Tributario consagra el siguiente tratamiento respecto de los premios de apuestas y concursos hípicos o caninos y premios a propietarios de caballos o canes de carreras:

“Artículo 306-1. Impuesto sobre premios de apuestas y concursos hípicos o caninos y premios a propietarios de caballos o canes de carreras. Los premios por concepto de apuestas y concursos hípicos o caninos, que se obtengan por concepto de carreras de caballos o canes, en hipódromos o canódromos legalmente establecidos, cuyo valor no exceda de 410 UVT, no están sometidos a impuesto de ganancias ocasionales ni a la retención en la fuente, previstos en los artículos 317 y 402 del Estatuto Tributario.

Cuando el premio sea obtenido por el propietario del caballo o can acreedor al premio, como recompensa por la clasificación en una carrera, éste se gravará como renta, a la tarifa del contribuyente que lo percibe, y podrá ser afectado con los costos y deducciones previstos en el impuesto sobre la renta. En este caso, el Gobierno Nacional fijará la tarifa de retención en la fuente a aplicar sobre el valor del pago o abono en cuenta”.

La interpretación oficial (Concepto No. 026741 del 6 de mayo de 2002) al analizar el artículo 306-1 del Estatuto Tributario ha precisado que cuando los valores provenientes de premios obtenidos por concepto de este tipo de apuestas y concursos excedan los topes señalados se encuentran sometidos a retención en la fuente y gravados con el impuesto de ganancias ocasionales a la tarifa del 20%, suma que deberá ser retenida por las personas naturales o jurídicas encargadas de efectuar el pago en el momento del mismo.

Así, el tratamiento antes mencionado no aplica para todo tipo de apuestas y concursos, sino a aquellos que versen sobre caballos y canes. Esta conclusión además encuentra sustento en la redacción de la norma citada. Nótese como para referirse al tipo de apuestas beneficiarias con este tratamiento, la norma antes trascrita utiliza la conjunción copulativa "y" que según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española tienen las siguientes acepciones:

“(…) y

1. conj. copulat. U. para unir palabras o cláusulas en concepto afirmativo. Si se coordinan más de dos vocablos o miembros del período, solo se expresa, generalmente, antes del último.

- copulativa.

1.f. Gram. La que coordina aditivamente una oración con otra, o elementos análogos de una misma secuencia; p. ej., y, ni.

(...)”. (Negrilla fuera del texto)

En consecuencia, la palabra “apuesta” está ligada a los términos “concursos”, “hípicos”, “caballos”, “canino”, “canes” y es en esta medida que aplica el tratamiento tributario consagrado en el artículo 306-1 del Estatuto Tributario. Esto también considerando que el mismo artículo 306-1 ibídem se refiere textualmente a “premios (...) que se obtengan por concepto de carreras de caballos o canes”.

Hecha la anterior precisión, este Despacho llama la atención en la necesidad de diferenciar entre el contribuyente que realiza dentro del giro ordinario de sus negocios actividades relacionadas con sorteos, rifas, apuestas, entre otros, de aquel contribuyente que percibe un ingreso extraordinario en virtud de estos conceptos, pues en cada caso aplican reglas diferentes, tema sobre el cual esta Subdirección se pronunció en el Oficio No. 908609 - int 1360 del 25 de agosto de 2021.

Para el primer caso aplican las reglas de determinación señaladas en el artículo 26 del Estatuto Tributario, principalmente, lo dispuesto en el Libro Primero del Estatuto Tributario, esto en consideración a que se trata de la depuración del impuesto sobre la renta proveniente de la realización de actividades correspondientes al giro ordinario de su actividad económica. Esta posibilidad, por supuesto, sometida a las condiciones y requisitos particulares definidos en el Estatuto Tributario para su aplicación.

En contraste, los ingresos en el marco del impuesto complementario de ganancia ocasional (Concepto No. 007927 del 1 de febrero de 2000) se han definido como ingresos extraordinarios o esporádicos que se obtiene por el cumplimiento de determinados hechos expresamente dispuestos en la ley, que no hacen parte de la actividad cotidiana del contribuyente, sino que se presentan por azar o por mera liberalidad, pero que así sean extraordinarios están calificados como ingreso por ser susceptibles de incrementar el patrimonio de quien los recibe. A estos ingresos extraordinarios les aplica lo regulado en los artículos 299 y siguientes del Estatuto Tributario (i.e., artículos 304, 305, 306, 306-1, 402 y 404-1 del Estatuto Tributario).

Lo anterior resulta relevante porque no se puede indicar que las disposiciones sobre ganancia ocasional aplican en todo caso, sino que debe hacerse el correspondiente análisis, en cada situación particular, sobre si estos ingresos tienen o no una connotación extraordinaria que cumpla con la noción de ganancia ocasional. Esta precisión además debe considerar lo dispuesto en los artículos 869, 869-1 y 869-2 del Estatuto Tributario, normas que regulan el abuso en materia tributaria.

Sobre este último punto, vale la pena traer a colación lo dispuesto en el inciso segundo del mencionado artículo 869 que dispone: “Una operación o serie de operaciones constituirá abuso en materia tributaria cuando involucre el uso o la implementación de uno o varios actos o negocios jurídicos artificiosos, sin razón o propósito económico y/o comercial aparente, con el fin de obtener provecho tributario, independientemente de cualquier intención subjetiva adicional”.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el icono de “Normatividad” -“Doctrina”, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

NICOLÁS BERNAL ABELLA

Subdirector de Normativa y Doctrina (E)

Dirección de Gestión Jurídica