OFICIO TRIBUTARIO 91429 DE 2004

(Diciembre 30)

<Fuente: Archivo Dian>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

BIENES GRAVADOS

ESTATUTO TRIBUTARIO DECRETO 624 DE 1989 ART. 420 LIT B

ESTATUTO TRIBUTARIO DECRETO 624 DE 1989 ART. 0438.

ESTATUTO TRIBUTARIO DECRETO 624 DE 1989 ART. 0455.

ESTATUTO TRIBUTARIO DECRETO 624 DE 1989 ART. 0476 Numeral 3.

Pregunta usted, cuál es el tratamiento en materia IVA en la enajenación de tarjetas prepago de telefonía, básica conmutada o móvil, cuando la venta al público se realiza a través de un mayorista, mediante la modalidad de comisión o mediante la venta directa a este con un descuento sobre el valor nominal de la tarjeta?

De conformidad con el Artículo 11 del Decreto 1265 de 1.999 y Artículo 1o de la Resolución 5467 del 15 de junio de 2001, este Despacho es competente para absolver de manera general y abstracta las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, sentido en el que se emite el presente pronunciamiento.

Respecto del primer interrogante, cuando el operador del servicio de telefonía coloca al público las tarjetas prepago a través de un mayorista al que reconoce una comisión por la venta de las mismas, es claro que se está en presencia de un servicio que por prestarse en el territorio nacional, conforme al literal b) del artículo 420 del E.T., constituye hecho generador del impuesto sobre las ventas.

Sobre el punto, este despacho ha sostenido en forma reiterada que todas las actividades que impliquen ejecución de actos, operaciones, gestiones, etc., por cuenta ajena, tengan o no el carácter de actos mercantiles, se consideran comisiones, así sean ejecutados por personas naturales comerciantes o no, siempre que no exista vínculo laboral.

Tratándose de tarjetas prepago, en las cuales su valor está dado por el derecho que la misma incorpora, cuando son entregadas con la finalidad de realizar su comercialización percibiendo el intermediario una comisión por tal operación, está claro que la misma por no hallarse excluida del impuesto sobre las ventas, según descripción del numeral 3o. del artículo 476 del E.T., no goza de beneficio alguno y por lo tanto se encuentra sujeta al IVA hallándose estructurada su base por el valor correspondiente a la misma comisión, incluidas las demás remuneraciones que perciba el responsable, siendo su tarifa la general del 16%, trátese de telefonía básica o móvil, pues se está en presencia de una actividad ajena al servicio que la tarjeta incorpora. Tal tratamiento deviene de la disposición contenida en el artículo 438 en concordancia con el artículo 455 del E.T.

El concepto unificado 001 de 2003, en lo que al contrato de comisión se refiere, expresa:

"En cuanto al contrato de comisión (artículo 1287 del Código de Comercio), si se trata de comercialización de bienes, es necesario tener presente lo dispuesto en el artículo 438 ibídem, el cual se refiere a la causación del impuesto sobre las ventas en las comisiones percibidas por intermediarios en la comercialización de bienes según se trate de ventas por cuenta de terceros a nombre propio o ventas por cuenta y a nombre de terceros en las que una parte del valor de la operación corresponda al intermediario, (incisos 1 y 2); la base gravable para el intermediario será el valor total de la venta y para el tercero por cuya cuenta se vende, será este mismo valor disminuido en la parte que le corresponda al intermediario. (art. 455 del Estatuto Tributario)."

En el segundo evento, tratándose de la venta directa de la tarjeta por parte del operador al intermediario con un descuento sobre el valor nominal de la misma y corresponder esta diferencia a la utilidad obtenida, tal diferencia constituye base gravable para efectos de liquidar el iva, correspondiendo como tarifa aplicable la general, sin perjuicio, claro está, que el operador continúe siendo responsable por el iva causado en la prestación del servicio.

En consecuencia, en la venta de tarjetas prepago de telefonía, básica conmutada o móvil, no se causa impuesto sobre las ventas por la prestación del servicio de telefonía, pues el mismo se halla incorporado a su valor de venta. El intermediario en la venta de las tarjetas responde por el iva causado a título de comisión o sobre la utilidad percibida.

En materia del Impuesto sobre la renta, dando aplicación al principio tributario según el cual "todo ingreso obtenido y que sea susceptible de producir un incremento del patrimonio en el momento de su percepción, es gravado en principio, siempre y cuando no haya sido expresamente exceptuado", y teniendo en cuenta que la utilidad que se genera está enmarcada dentro del concepto de comisión o utilidad arriba esbozado, se debe practicar una retención en la fuente, primero a las comisiones pagadas por el operador autorizado al distribuidor directo como retribución por sus servicios, posteriormente cuando el distribuidor directo pague comisiones a sus vendedores o subdistribuidores por la comercialización del producto, debe efectivamente realizarse la retención en la fuente sobre las comisiones pagadas o abonadas a quien preste sus servicios, entendiendo que cada uno es responsable por los impuestos que genere su propia actividad.