OFICIO 223 DE 2021

(junio 23)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

<Publicado en la página web de la DIAN: 31 diciembre de 2021>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Bogotá D.C.

100202208 - 223

Cordial saludo,

De conformidad con el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008, este Despacho está facultado para determinar y mantener la unidad doctrinal en la interpretación de normas tributarias, en materia aduanera y de control cambiario en lo de competencia de la DIAN.

Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

Se ha recibido oficio 27120 de fecha de 21/04/2021, en el cual el peticionario solicita: “Atendiendo a la problemática enunciada, este Ministerio, cordialmente solicita su urgente colaboración en la emisión de un concepto que se encuentre enmarcado con lo señalado en la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad aprobada por Colombia mediante la ley 1346 de 2009, desarrollada por la ley estatutaria 1618 de 2013 y sus decretos reglamentarios vs su aplicación en el Art 31 de la ley 361 de 1997, así como, dando su opinión frente a la propuesta dada por el Ministerio de Salud, expidiendo lineamientos y soluciones sobre la manera en que debe fiscalizarse este porcentaje, para que pueda ser superada esta barrera normativa.”

Es importante traer a colación lo establecido en el artículo 31 de la Ley 361 de 1997, así:

"ARTÍCULO 31. Los empleadores que ocupen trabajadores con limitación <en situación de discapacidad>^<1> no inferior al 25% comprobada y que estén obligados a presentar declaración de renta y complementarios, tienen derecho a deducir de la renta el 200% del valor de los salarios y prestaciones sociales pagados durante el año o período gravable a los trabajadores con limitación <en situación de discapacidad><¹>, mientras esta subsista.

PARÁGRAFO. La cuota de aprendices que está obligado a contratar el empleador se disminuirá en un 50%, si los contratados por él son personas con discapacidad comprobada no inferior al 25°%” (Apartes subrayados declarados condicionalmente exequibles. Sentencia C-458 de 2015).

Es importante indicar que la Ley 1618 de 2013 “por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad”, establece la definición de personas con y/o en situación de discapacidad, así:

“Artículo 2o. Definiciones. Para efectos de la presente ley, se definen los siguientes conceptos:

1. Personas con y/o en situación de discapacidad: Aquellas personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a mediano y largo plazo que, al interactuar con diversas barreras incluyendo las actitudinales, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.”

Posteriormente fue expedido el Decreto 1507 de 2014 y en el inciso 2 del artículo 2, estableció:

El presente Manual no se aplica en los casos de: certificación de discapacidad o limitación, cuando se trate de solicitudes para reclamo de subsidio ante Cajas de Compensación Familiar, Fondo de Solidaridad Pensional, Fondo de Solidaridad y Garantía, así como en los casos de solicitudes dirigidas por empleadores o personas que requieran el certificado, con el fin de obtener los beneficios establecidos en las Leyes 361 de 1997 y 1429 de 2010 y demás beneficios que señalen las normas para las personas con discapacidad. Estas certificaciones serán expedidas por las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo o Subsidiado a la cual se encuentre afiliado el interesado, de conformidad con la reglamentación que expida el Ministerio de Salud y Protección Social...''. (Subrayado fuera de texto).

De acuerdo a lo anterior el Ministerio de Salud y la Protección Social, expidió la Resolución 00000113 del 31 de enero de 2020 “Por la cual se dictan disposiciones en relación con la certificación de discapacidad Registro de Localización y Caracterización de Personas con Discapacidad', la cual derogó la Resolución 583 de 2018, de la presente resolución se trae lo siguiente:

3.1. Certificado de discapacidad. Documento personal e intransferible que se entrega después de la valoración clínica multidisciplinaria, en los casos en que se identifique la existencia de discapacidad. Únicamente podrá ser expedido por las IPS a que refiere el artículo 2 de esta resolución.

3.2. Nivel de dificultad en el desempeño. Grado de dificultad que experimenta una persona al realizar diferentes actividades e involucrarse en situaciones vitales en su entorno cotidiano.

Artículo 4. Certificación de discapacidad. Es el procedimiento de valoración clínica multidisciplinaria simultánea, fundamentado en la Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud -CIF-, que permite identificar las deficiencias corporales, incluyendo las psicológicas, las limitaciones en la actividad y las restricciones en la participación que presenta una persona, cuyos resultados se expresan en el correspondiente certificado, y son parte integral del RLCPD.

De la misma resolución hace parte el “ANEXO TÉCNICO MANUAL TÉCNICO DEL REGISTRO Y CERTIFICACIÓN DE DISCAPACIDAD”, y se tiene:

“1,2. Categorías de discapacidad. Partiendo de lo establecido en la normatividad nacional y para los efectos de captura y análisis de información, tanto individual como estadística, en el procedimiento de certificación de discapacidad se reconocen las siguientes categorías de discapacidad, las cuales no son mutuamente excluyentes:

1.2.1. Discapacidad física

...

1.2.2. Discapacidad auditiva

...

1.2.3. Discapacidad visual

...

1.2.4. Sordoceguera

...

1.2.5. Discapacidad intelectual

...

1.2.6. Discapacidad psicosocial (mental)

...

1.2.7. Discapacidad múltiple

...” (cursiva y negrilla fuera de texto)

El mismo anexo técnico establece el procedimiento que se debe adelantar para certificar el tipo de discapacidad y el nivel de dificultad de desempeño por cada ítems ““Dominio, Cognición, Movilidad, Cuidado personal, Relaciones, Actividades de la vida diaria y Participación', obteniéndose de la sumatoria una puntuación global que indicaría su grado de discapacidad, según la categoría establecida en el punto 1.2. del anexo técnico de la Resolución 0000113 del 31/03/2020. Este resultado se encuentra debidamente establecido en el certificado de discapacidad que se le expide a cada persona y es con el cual que para efectos fiscales se acredita la aplicación del beneficio tributario que establece el artículo 31 de la Ley 361 de 1997.

Considerando lo expuesto anteriormente se entra a resolver las peticiones así:

1. Solicitan que se expida un concepto que se encuentre enmarcado con lo señalado en la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad aprobada por Colombia mediante la ley 1346 de 2009, desarrollada por la ley estatutaria 1618 de 2013 y sus decretos reglamentarios vs su aplicación en el Art 31 de la ley 361 de 1997, en el contexto que se considere el grado de discapacidad aquel ítems (dominio) que refleje el mayor porcentaje de dificultad en el desempeño.

Es importante recalcar que la aplicación de los beneficios tributarios son tratamientos exceptivos o privilegiados en materia tributaria, es uno de los aspectos reservados de manera privativa al legislador, y así, para su procedencia, deben ser previamente fijados por éste de manera clara y precisa sin que sea dable a la entidad establecerlos vía interpretación, razón por la cual como la ley 1346 de 2009 y la Ley 1618 de 2013 no establece tratamiento tributarios particulares, estos no serán objeto de análisis por este despacho, en razón a que desbordaría su competencia.

Ahora bien, para la aplicación de la deducción del 200% del valor de los salarios y prestaciones sociales pagados durante el año o período gravable a los trabajadores en situación de discapacidad no inferior al 25% comprobada, establecido en el artículo 31 de la ley 361 de 1997, deberán los contribuyentes soportar dicha condición a través de los certificados de discapacidad que expidan las entidades de salud de conformidad con la reglamentación que expida el Ministerio de Salud y Protección Social, en especial la Resolución 000113 del 31/01/2020.

De acuerdo con lo anterior, la forma de acreditar el beneficio tributario es a través del certificado de discapacidad que se expide en cumplimiento de la resolución 000113 del 31/01/2020, indicando la categoría de discapacidad y su grado, la cual bajo la misma resolución indica que corresponde a la sumatoria individual del nivel de dificultad de desempeño, que arroja el valor global del nivel de discapacidad, por consiguiente tomar un solo ítems del nivel de desempeño y no el promedio global, estaríamos frente a una aplicación discrecional de la medición de discapacidad de la persona, dado que así como se pudiera tomar el ítems con el mayor nivel de dificultad de desempeño también se podría tomar el ítems con menor nivel de dificultad, es por eso que para dar plena aplicación a la disposición del artículo 31 de la Ley 361 de 1997, se debe tomar el certificado de discapacidad que refleje su grado de discapacidad global.

Ahora bien, si el Ministerio de Salud y la Protección Social considera que la forma para determinar el grado de discapacidad de una persona corresponde a tomar cualquier ítems de nivel de dificulta en el desempeño, esto deberá indicarlo en el documento que expida de carácter general “certificado de discapacidad” y en la resolución que prescriba dicho procedimiento para su expedición, teniendo todos los efectos que correspondan, no solo para efectos tributarios sino para todos los efectos legales que requiera esta certificación.

Se enfatiza que la aplicación de los beneficios tributarios es restrictiva y no es posible que mediante un decreto, resolución o concepto se extienda su aplicación si la ley fiscal así no lo ha consagrado.

2. Respecto a la segunda petición en la cual solicita que mediante un concepto se indique la forma como el área de fiscalización de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN deba desarrollar sus funciones, se informa que no es función de este despacho establecer la forma como se debe desarrollar las actividades de fiscalización de la entidad, lo anterior teniendo en cuenta que el artículo 684 del Estatuto Tributario establece “Facultades de fiscalización e investigación. La Administración Tributaria tiene amplias facultades de fiscalización e investigación para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas sustancial”, por consiguiente en cumplimiento de sus funciones deben aplicar la ley y normas reglamentarias correspondientes.

En los anteriores términos se resuelven las peticiones.

Le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co,la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad” -“Doctrina”-, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

LILIANA ANDREA FORERO GOMEZ

Directora de Gestión Jurídica