OFICIO 904779 DE 2020

(septiembre 9)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

<Publicado en la página web de la DIAN: 31 diciembre de 2021>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Unidad Informática de Doctrina

Extracto

De conformidad con el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

Mediante el radicado de la referencia, el peticionario solicita se aclare el numeral 3 del Oficio No. 901533 del 26 de julio de 2019, para lo cual realiza unas consultas, las cuales serán resueltas por este Despacho en el orden que fueron propuestas.

Ahora bien, antes de resolver las consultas, es pertinente resaltar que, en virtud del artículo 369 del Estatuto Tributario, no están sometidos a retención en la fuente los pagos o abonos en cuenta que constituyan un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional para quien los recibe.

Así las cosas, el alcance que se presenta a continuación al numeral 3 del Oficio No. 901533 del 26 de julio de 2019, se enfoca en los ingresos que se encuentran gravados con el impuesto sobre la renta y, en consecuencia, se encuentran sometidos a retención en la fuente.

Lo anterior toda vez que, tal como se indicó arriba, los agentes de retención no deben practicar retención en la fuente sobre los pagos o abonos en cuenta correspondientes a ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional.

A. - Si, de conformidad con el artículo 368 del Estatuto Tributario, el Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado (en adelante "FRISCO") es agente de retención.

El artículo 368 del Estatuto Tributario establece de la siguiente forma quiénes son agentes de retención:

"Artículo 368. QUIÉNES SON AGENTES DE RETENCIÓN. Son agentes de retención o de percepción, las entidades de derecho público, los fondos de inversión, los fondos de valores, los fondos de pensiones de jubilación e invalidez, los consorcios, las comunidades organizadas, las uniones temporales y las demás persona (sic) naturales o jurídicas, sucesiones ilíquidas y sociedades de hecho,

que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben, por expresa disposición legal, efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente."

La anterior disposición normativa establece que son agentes de retención unos sujetos específicos (las entidades de derecho público, los fondos de inversión, los fondos de valores, los fondos de pensiones de jubilación e invalidez, los consorcios, las comunidades organizadas, las uniones temporales). De igual manera, establece que son agentes de retención las demás personas naturales o jurídicas, sucesiones ilíquidas y

sociedades de hecho, que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben, por expresa disposición legal, efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente.

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, este Despacho considera que las cuentas especiales sin personería jurídica, tal como aquella prevista en el artículo 90 de la Ley 1708 de 2014, no son agentes de retención en la fuente. Lo anterior teniendo en cuenta que no tienen la naturaleza de los sujetos específicos de que trata el artículo 368 del Estatuto Tributario, ni son una persona natural, jurídica, sucesión ilíquida o sociedad

de hecho.

En efecto, el artículo 90 de la Ley 1708 de 2014 establece que el FRISCO es una "cuenta especial sin personería jurídica administrada por la Sociedad de Activos Especiales S.A. S. (SAE), sociedad de economía mixta del orden nacional autorizada por la ley, de naturaleza única y sometida al régimen del derecho privado, de acuerdo con las políticas trazadas por el Consejo Nacional de Estupefacientes o su equivalente, con el objetivo de fortalecer el sector justicia, la inversión social, la política de drogas, el desarrollo rural, la atención y reparación a víctimas de actividades ilícitas, y todo aquello que sea necesario para tal finalidad."

B. - En caso que FRISCO sea agente de retención, si la Sociedad de Activos Especiales (en adelante SAE) debe aplicar lo señalado en el Artículo 1.2.4.11. del Decreto 1625 de 2016 (retención en la fuente en mandato).

Por favor remitirse a la respuesta inmediatamente anterior. En todo caso, es pertinente señalar que, tal como se indicó en el Oficio No. 901533 del 26 de julio de 2019, "más que una relación de mandato, existe una, obligación legal de la sociedad de Activos Especiales S.A.S, otorgada por la Ley 1708 de 2014, quien la designa como la entidad encargada de administrar el Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado (FRISCO)."

C. - En caso que FRISCO no sea agente de retención en los términos del artículo 368 del Estatuto Tributario, si la SAE en "calidad de administradora por disposición legal de los bienes de FRISCO " estaría en obligación de practicar retención en la fuente sobre los pagos que se realizan con cargo a los recursos de dicho fondo, incluida la remuneración por los servicios de administración prestados por SAE, realizar la percepción del tributo a título de retención y proceder a hacer la declaración y pago, de conformidad con las reglas establecidas en los artículos 1.3.2.2.6 y subsiguientes del Decreto 1625 de 2016.

Por expresa disposición del artículo 90 de la Ley 1708 de 2014, el FRISCO es administrado por la SAE. Teniendo en cuenta lo anterior, este Despacho concluye que ésta última estaría en la obligación de practicar las retenciones en la fuente a título del impuesto sobre la renta con cargo a los recursos de dicha cuenta especial, así como cumplir con los deberes formales en relación con dichas retenciones en la fuente. Lo anterior sin perjuicio de las obligaciones de autorretención en la fuente a cargo de la SAE, si las hubiere.

En los anteriores términos se aclara el numeral 3 del Oficio No. 901533 del 26 de julio de 2019.

Finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaría expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de "Normatividad" -"técnica"-, dando click en el link "Doctrina Dirección de Gestión Jurídica".