OFICIO 904511 DE 2022

(junio 9)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

<Publicado en la página web de la DIAN: 10 de junio de 2022>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Subdirección de Normativa y Doctrina

100208192-763

Bogotá, D.C.

Tema:	Impuesto sobre la renta y complementarios Estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia Contribución Especial de Obra Pública
Descriptores:	Hecho generador y sujetos pasivos
Fuentes formales:	Artículos 18, 22, 23, 102 y 368 del Estatuto Tributario Artículo 5 de la Ley 1697 de 2013 Artículo 6 de la Ley 1106 del 2006

Cordial saludo,

De conformidad con el artículo 56 del Decreto 1742 de 2020, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas generales que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y de fiscalización cambiaria, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

Mediante el radicado de la referencia, el peticionario consulta textualmente:

“1. Qué tributos y retenciones son aplicables a los pagos que se hacen durante la ejecución contractual de un contrato de obra suscrito entre un patrimonio autónomo constituido por la Agencia Nacional Inmobiliaria Virgilio Barco Vargas - como entidad expresamente autorizada por el artículo 245 de la Ley 1753 de 2015 para celebrar fiducias mercantiles para el desarrollo de proyectos inmobiliarios en los que pueden participar entidades públicas del orden nacional y territorial - y una unión temporal.

2. Solicito me informe el sujeto pasivo de los tributos y retenciones a los que haya lugar.

3. Me informe si cuando una entidad estatal está expresamente facultada por la Ley para contratar la constitución de patrimonios autónomos con sociedades fiduciarias - los cuales son distintos a las fiducias públicas - se causa la Contribución Parafiscal de la Estampilla Pro-Universidad Nacional de Colombia y demás Universidades Estatales.

4. Me informe si cuando una entidad estatal está expresamente facultada por la Ley para contratar la constitución de patrimonios autónomos con sociedades fiduciarias - los cuales son distintos a las fiducias públicas - se causa la Contribución Especial de Obra Pública”.

Sobre el particular, las consideraciones generales de este Despacho son las siguientes:

En primera medida, nos permitimos manifestarle que una vez analizados los cuestionamientos objeto de la presente petición, es necesario reiterar que la competencia orgánica y funcional de este Despacho se circunscribe únicamente a la interpretación y aplicación general de las normas tributarias, aduaneras y de fiscalización cambiaria, en el marco de las competencias de la DIAN. Por lo tanto, las respuestas emitidas por esta Subdirección son una adecuación en abstracto de las normas vigentes y, en consecuencia, escapa a la órbita de su competencia solucionar casos concretos o prestar asesoría específica. Por lo que, su consulta se atenderá en forma general como se enuncia a continuación, correspondiendo al peticionario determinar directamente, según sea su caso puntual, las obligaciones tributarias sustanciales y formales a las que haya lugar.

En relación con la inquietud que se formula sobre la Agencia Nacional Inmobiliaria Virgilio Barco Vargas, se deberá determinar si la misma es una entidad contribuyente o no contribuyente del impuesto sobre la renta en virtud de los artículos 22 y 23 del Estatuto Tributario. Sobre este punto, la doctrina de esta Subdirección ha sido enfática en señalar (por ejemplo, en los conceptos 069272 de 1998, 045478 de 1999, 075949 de 2001 o 002195 de 2020) que las entidades de derecho público que se enmarquen dentro de las características de las entidades de que trata el artículo 22

 ibídem no son contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios.

Ahora bien, en relación con los contribuyentes del impuesto sobre la renta y los efectos tributarios cuando se está frente a un contrato de fiducia mercantil, se deberán observar las disposiciones del artículo 102 del Estatuto Tributario. En esta norma se desarrollan, entre otros, los efectos para las partes que intervienen en este tipo de contratos y los deberes formales que deben cumplir las sociedades fiduciarias respecto de los patrimonios autónomos que administran. Adicionalmente, frente a los efectos fiscales aplicables a contratos de colaboración empresarial (i.e., uniones temporales) se sugiere la lectura del artículo 18 del Estatuto Tributario.

Por otro lado, en relación con las obligaciones en materia de retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta, se deberán considerar -según sea cada situación particular- las disposiciones incluidas en el Libro II del Estatuto Tributario, junto con sus normas reglamentarias. Nótese que, por ejemplo, el artículo 368 del Estatuto Tributario incluye como agentes de retención a las entidades de derecho público y a las uniones temporales que intervengan en actos u operaciones en los cuales deban, por expresa disposición legal, efectuar la retención.

Ahora, en torno a las preguntas 3) y 4), será necesario analizar las normas de creación de los dos tributos en cuestión, las cuales regulan su hecho generador y demás elementos, así:

El artículo 5o de la Ley 1697 de 2013, expone como hecho generador de la Estampilla ProUniversidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales el siguiente:

“Artículo 5. HECHO GENERADOR. Está constituido por todo contrato de obra que suscriban las entidades del orden nacional, definidas por el artículo 2o de la Ley 80 de 1993, en cualquier lugar del territorio en donde se ejecute la obra, sus adiciones en dinero y en cualquiera que sea la modalidad de pago del precio del contrato. En tal caso, el hecho generador se extiende a los contratos conexos al de obra, esto es: diseño, operación, mantenimiento o interventoría y demás definidos en la Ley 80 de 1993, artículo 32 numeral 2.

PARÁGRAFO. Quedan incluidos los contratos de obra suscritos por las empresas industriales y comerciales del Estado y de empresas de economía mixta cuya ejecución sea con recursos del Presupuesto General de la Nación”. (Subrayado y negrilla fuera de texto)

Por su lado, el artículo 6 de la Ley 1697 ibídem define los sujetos pasivos del tributo:

“Artículo 6. SUJETO PASIVO. El tributo estará a cargo de la persona natural, jurídica, consorcio o unión temporal que funja como contratista en los negocios jurídicos a que se refiere el artículo anterior”. (Negrilla fuera de texto)

Respecto a la Contribución Especial de Obra Pública, el artículo 6 de la Ley 1106 del 2006 permite identificar sus elementos esenciales. Esta Subdirección mediante el Oficio 032441 de 2018 explicó su hecho generador, así:

“En la Sentencia del 14 de marzo de 2013, la Sección Cuarta del Honorable Consejo de Estado encontró ajustado a derecho el Oficio No. 020031 del 9 de marzo de 2009 y denegó las súplicas de la demanda, bajo las siguientes consideraciones, que reiteran los argumentos de la misma Corporación en la Sentencia del 1o de marzo de 2012, al negar la nulidad del Oficio No. 087708 del 26 de octubre de 2007:

"GENERALIDADES SOBRE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE OBRA PÚBLICA (...) Del hecho generador de la contribución especial

El texto del artículo 6o de la Ley 1106 del 2006 permite identificar claramente los elementos esenciales de la contribución especial, como tributo a cargo de las personas naturales o jurídicas en general (sujetos pasivos); originado tanto por la suscripción de los contratos de obra pública y de concesión para la construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales, con entidades de derecho público, quienes actúan como agentes de retención del tributo, como por la adición del valor de los contratos existentes (hecho generador); y a favor de la Nación, Departamento o Municipio según el nivel de la entidad pública contratante (sujeto activo), y con una tarifa del 5% del valor del respectivo contrato o adición o del 2.5 por mil en el caso específico de las concesiones.

Tratándose del hecho generador de la contribución, es claro que se compone de un elemento material, asociado, se repite, a la suscripción de todos los contratos de obra pública y de concesión para la construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales, y a la adición del valor de los contratos existentes; y de un elemento subjetivo, en cuanto no vale cualquier tipo de suscripción o celebración, sino que se requiere que ella se haga sobre contratos celebrados con “entidades de derecho público”.

La determinación del hecho generador se sirve, sin duda alguna, del claro entendimiento de los elementos mencionados. Sobre el primero de ellos, basta con remitirnos al Estatuto General de Contratación Pública, contenido en la Ley 80 de 1993, comoquiera que dicho cuerpo normativo dispone las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales, expresamente definidos como “actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad” (arts. 1 y 32).

En ese contexto, el artículo 32 del mencionado estatuto se refirió a los contratos de obra como especie de los contratos estatales y los definió en los siguientes términos:

“Art. 32. Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.

(...) Las entidades estatales a las que alude la norma, se encuentran señaladas en el artículo 2o del mismo estatuto, en el que se lee:

"Para los solos efectos de esta ley:

1o. Se denominan entidades estatales:

a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles”. (Subrayado y negrilla fuera de texto)

Ahora bien, en relación con la causación de estos tributos frente a esquemas fiduciarios se anexa, para conocimiento del peticionario, copia de la doctrina de esta Subdirección en donde se ha desarrollado el tema, incluyendo el Concepto General Unificado No 100202208-0585 de 2020 y su adición No. 902454 de 2021, en el que se desarrollan interpretaciones de las normas relativas a la Estampilla Pro-Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales. Por su lado, respecto de la Contribución de Obra Pública se adjunta el Oficio No. 030896 de 2018 doctrina vigente por medio de cual este Despacho se pronunció sobre dicho tributo, específicamente, en contratos suscritos por la Agencia Nacional Inmobiliaria Virgilio Barco.

Finalmente, debe mencionarse que corresponderá al peticionario definir, según sea la operación particular que se lleve a cabo, si se dan lugar o no a otros tributos de carácter nacional, para lo cual se deberá atender a las disposiciones normativas y reglamentarias que regulen sus elementos esenciales.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaría expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad” -“Doctrina”, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

NICOLÁS BERNAL ABELLA

Subdirector de Normativa y Doctrina (E)

Dirección de Gestión Jurídica

UAE-Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales