OFICIO 904132 DE 2022

(mayo 24)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

<Publicado en la página web de la DIAN: 7 de junio de 2022>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Subdirección de Normativa y Doctrina

100208192-672

Bogotá, D.C.

Tema:	Impuesto sobre la renta y complementarios
Descriptores:	Convenio para evitar la doble imposición entre Colombia y España
Fuentes formales:	Ley 1082 de 2006

Cordial saludo,

De conformidad con el artículo 56 del Decreto 1742 de 2020, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas generales que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y de fiscalización cambiaria, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

Mediante el radicado de la referencia, la peticionaria consulta textualmente lo siguiente:

“A la luz del Convenio para Evitar la Doble Imposición CDI COLOMBIA - ESPAÑA, una renta proveniente de la prestación de servicios de educación por una Entidad Educativa residente fiscal en España a una Entidad Educativa residente fiscal en Colombia, ¿debería calificarse en el artículo 7o correspondiente a Beneficios Empresariales o en el artículo 12o correspondiente a Cánones o Regalías?

¿Si la calificación de la renta descrita correspondiera al artículo 12 Cánones o Regalías, cómo se enmarcan los servicios de educación en la definición de servicio técnico, asistencia técnica o consultoría?”

Sobre el particular, las consideraciones de este Despacho son las siguientes:

En primera medida, nos permitimos reiterar que este Despacho no es competente para resolver situaciones particulares ni para prestar asesoría específica, toda vez que sus funciones se circunscriben únicamente a resolver las consultas sobre la interpretación general de normas tributarias en el marco de las competencias de la DIAN. Así pues, corresponderá a la peticionaria definir, en su caso particular, las obligaciones tributarias sustanciales y formales a las que haya lugar.

Ahora bien, el Convenio para evitar la Doble Imposición suscrito entre España y Colombia (en adelante el “CDI”) establece en su artículo 12 el tratamiento de las rentas por concepto de “cánones o regalías”, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 12.

CÁNONES O REGALÍAS.

1. Los cánones o regalías procedentes de un Estado contratante y cuyo beneficiario efectivo sea un residente del otro Estado contratante pueden someterse a imposición en ese otro Estado.

2. No obstante, dichos cánones o regalías también podrán estar sometidos a imposición en el Estado contratante de donde procedan y de acuerdo con la legislación de ese Estado, pero si el beneficiario efectivo de los cánones o regalías es un residente del otro Estado contratante, el impuesto así exigido no podrá exceder del 10 por ciento del importe bruto de los cánones o regalías.

3. El término “cánones o regalías” en el sentido de este artículo significa las cantidades de cualquier clase pagadas por el uso, o la concesión de uso, de derechos de autor sobre obras literarias, artísticas o científicas, incluidas las películas cinematográficas o películas, cintas y otros medios de reproducción de la imagen y el sonido, de patentes, marcas de fábrica o de comercio, dibujos o modelos, planos, fórmulas o procedimientos secretos, o por el uso, o la concesión de uso, de equipos industriales, comerciales o científicos, o por informaciones relativas a experiencias industriales, comerciales o científicas. Se considerarán incluidos en este concepto los servicios prestados por asistencia técnica, servicios técnicos y servicios de consultoría.

4. Las disposiciones del apartado 1 y 2 no se aplican si el beneficiario efectivo de los cánones o regalías, residente de un Estado contratante, realiza en el otro Estado contratante, del que proceden los cánones o regalías, una actividad industrial o comercial por medio de un establecimiento permanente situado en ese otro Estado, y el derecho o bien por el que se pagan los cánones o regalías está vinculado efectivamente a dicho establecimiento permanente. En tales casos se aplicarán las disposiciones del artículo 7o.

5. Los cánones o regalías se considerarán procedentes de un Estado contratante cuando el deudor sea un residente de ese Estado. Sin embargo, cuando el deudor de los cánones o regalías, sea o no residente de un Estado contratante, tenga en uno de los Estados contratantes un establecimiento permanente en relación con el cual se hubiera contraído la obligación de pagar las regalías y que soporte la carga de los mismos, dichos cánones o regalías se considerarán procedentes del Estado donde esté situado el establecimiento permanente.

6. Cuando por razón de las relaciones especiales existentes entre el deudor y el beneficiario efectivo de los cánones o regalías, o de las que uno y otro mantengan con terceros, el importe de los cánones o regalías habida cuenta del uso, derecho o información por los que se pagan, exceda del que habrían convenido el deudor y el beneficiario efectivo en ausencia de tales relaciones, las disposiciones de este artículo no se aplicarán más que a este último importe. En tal caso, el exceso podrá someterse a imposición de acuerdo con la legislación de cada Estado contratante, teniendo en cuenta las demás disposiciones del presente Convenio”. (Subrayado y negrilla fuera de texto)

Seguidamente, en el Protocolo del CDI se señala respecto al artículo 12 referido:

“VIII. Ad. artículo 12

1. En el caso de Colombia, en relación con la definición comprendida dentro del apartado 3 del artículo 12, se entenderá que el concepto de asistencia técnica se refiere a la asesoría dada mediante contrato de servicios incorporales, para la utilización de conocimientos tecnológicos aplicados por medio del ejercicio de un arte o técnica.

2. En el caso de Colombia, el término “el impuesto así exigido” del apartado 2 del artículo 12 se refiere a la suma de los impuestos sobre la renta (35%) y sobre las remesas, en aquellos casos en los que la legislación interna de Colombia prevea la aplicación de estos dos conceptos para los cánones cobrados por un no residente en Colombia.

3. En el caso de que Colombia, después de firmado este presente Convenio, acordara con un tercer Estado un tipo impositivo sobre cánones o regalías inferior al establecido en el artículo 12 del presente Convenio, ese nuevo tipo impositivo se aplicará automáticamente al presente Convenio como si constara expresamente en el mismo; surtirá efectos desde la fecha en la que surtan efectos las disposiciones del Convenio firmado con ese tercer Estado”. (Subrayado y negrilla fuera de texto)

Así, deberá analizarse respecto del caso en particular y las condiciones específicas de la ejecución del contrato si el servicio educativo corresponde a un servicio de asistencia técnica, servicio técnico o consultoría, en cuyo caso las rentas obtenidas por su prestación serán consideradas como “cánones o regalías” a la luz del artículo 12 del CDI con España.

Ahora, respecto a la calificación de servicios educativos, este Despacho en Oficio No. 014305 del 5 de junio de 2019 indicó -de forma general- lo siguiente:

“Así las cosas, para efectos de establecer si los ingresos obtenidos por una entidad del exterior están gravados con el impuesto de renta en Colombia y si procede la retención en la fuente, es necesario determinar en primer lugar, de acuerdo con el contrato y las obligaciones pactadas, el tipo de servicios contratados.

Por ejemplo, es pertinente determinar si la entidad del exterior tiene injerencia en lo que se refiere a la preparación para exámenes que presta la entidad consultante en el país, si la entidad del exterior le presta servicios de asesoría para llevarlos a cabo, o de capacitación de personal para su aplicación y valoración, si le transfiere conocimiento, o si el servicio consiste en proveer los contendidos de las pruebas para que los realice personal en Colombia y finalmente entrega los certificados respectivos. Así mismo, frente a la expedición de certificados, debe valorarse en el marco de la contratación, si ello forma parte de los otros

servicios (...) o si es un aspecto independiente de las demás actividades, si la entidad del exterior solamente expide los certificados y si por esto se acuerda, por ejemplo, una comisión.

(…)

Hablaríamos de servicios, en general, si los mismos no implican un factor intelectual y/o se limitan simplemente a una obligación de hacer. Si predomina el factor intelectual, si el servicio exige condiciones de idoneidad y/o conocimientos calificados pasamos a servicios especializados, profesionales y/o de asesoría que nos lleva al campo de los servicios técnicos o de asistencia técnica (...).

(…)

Corresponde entonces al consultante efectuar la valoración pertinente”. (Subrayado y negrilla fuera de texto)

Ahora bien, en caso de que una vez efectuado el análisis correspondiente, dicha renta no corresponda a un canon o regalía según lo dispuesto en el artículo 12 del CDI, ni a ningún otro tipo de renta especial establecida en el Convenio (i.e. rentas de bienes inmuebles, del transporte marítimo y aéreo, de empresas asociadas, dividendos, ganancias de capital, trabajo dependiente, participaciones de directores, artistas y deportistas, pensiones, funciones públicas, estudiantes y profesores y docentes, otras rentas); siguiendo el criterio de interpretación de los CDI deberá analizarse si dicha renta corresponde a un beneficio empresarial.

Al respecto, el artículo 7 del CDI dispone:

“ARTÍCULO 7. BENEFICIOS EMPRESARIALES.

1. Los beneficios de una empresa de un Estado Contratante solamente pueden someterse a imposición en ese Estado, a no ser que la empresa realice su actividad en el otro Estado Contratante por medio de un establecimiento permanente situado en él.

Si la empresa realiza su actividad de dicha manera, los beneficios de la empresa pueden someterse a imposición en el otro Estado, pero sólo en la medida en que sean imputables a ese establecimiento permanente. (.)”. (Subrayado y negrilla fuera de texto)

Respecto al término “beneficios empresariales”, la OCDE en sus comentarios al artículo 7 ha indicado:

“Apartado 4

71. Aun cuando no se ha considerado necesario definir el término “beneficios” en el convenio, debe entenderse en todo caso que el término, utilizado en este artículo y en los restantes del Convenio, tiene un significado amplio que comprende todas las rentas procedentes de la explotación de una empresa. Esta significación amplia corresponde con el uso que se hace de este término en la legislación fiscal de la mayoría de los países miembros de la OCDE”. (Subrayado y negrilla fuera de texto)

Sin perjuicio de lo anterior, se pone de presente que, deberá analizarse cada caso particular a la luz de las disposiciones del Convenio, para determinar, según sus circunstancias específicas, la calificación de la renta y consecuentemente su tratamiento aplicable.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad” -“Doctrina”, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

NICOLÁS BERNAL ABELLA

Subdirector de Normativa y Doctrina (E)

Dirección de Gestión Jurídica

UAE-Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales