CONCEPTO 903094 int 0474 DE 2024

(julio 10 )

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

<Publicado en la página web de la DIAN: 7 de octubre de 2024>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Unidad Informática de Doctrina

Área del Derecho	Tributario
Banco de Datos	Impuesto Nacional al Consumo
Problema Jurídico	Mediante el radicado de la referencia se solicita aclaración del Concepto 08244 de abril del 2018, aludiendo en la solicitud que la alimentación para los internos a cargo del INPEC, además de constituir un programa de asistencia social, se lleva a cabo con recursos públicos y que este tipo de contratos de alimentación no configuran un contrato de servicio de catering y si, un servicio de alimentación bajo contrato que no causa el impuesto nacional al consumo.
Tesis Jurídica	La ejecución de las transferencias corrientes de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios-USPEC destinadas a la contratación de servicios de alimentación para los reclusos de un penitenciario no causarán el Impuesto Nacional al Consumo, siempre que sea un contrato de alimentación bajo contrato, se sufrague con recursos públicos y sean destinados a programas de asistencia social, de acuerdo con la Sentencia C-209 del 2016.
Descriptores	Servicio de alimentación bajo contrato
Fuentes Formales	Inciso 1 del numeral 3 del Artículo 512-1 del Estatuto Tributario Sentencia C-209 del 2016 de la Corte Constitucional Artículo 48 de la Ley 1709 de 2014 Ley 2008 de 2019

Extracto

De conformidad con lo previsto en el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008 es función de Despacho mantener la unidad doctrinal sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales, en materia aduanera o de comercio exterior, en lo de competencia de la UAE-DIAN.

Los conceptos que se emiten por este despacho tienen como fundamento las circunstancias presentadas en las consultas y buscan atender los supuestos de hecho y derecho expuestos en estas en forma general; por ello, se recomienda que la lectura de estos se haga en forma integral para la comprensión de su alcance, el cual no debe extenderse a situaciones diferentes a las planteadas y estudiadas

Problema jurídico

Mediante el radicado de la referencia se solicita aclaración del Concepto 08244 de abril del 2018, aludiendo en la solicitud que la alimentación para los internos a cargo del INPEC, además de constituir un programa de asistencia social, se lleva a cabo con recursos públicos y que este tipo de contratos de alimentación no configuran un contrato de servicio de catering y si, un servicio de alimentación bajo contrato que no causa el impuesto nacional al consumo.

Tesis jurídica

La ejecución de las transferencias corrientes de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios-USPEC destinadas a la contratación de servicios de alimentación para los reclusos de un penitenciario no causarán el Impuesto Nacional al Consumo, siempre que sea un contrato de alimentación bajo contrato, se sufrague con recursos públicos y sean destinados a programas de asistencia social, de acuerdo con la Sentencia C-209 del 2016.

Interpretación jurídica

De conformidad con lo previsto en el inciso 1 del numeral 3 del artículo 512-1 del Estatuto Tributario, el impuesto nacional al consumo tiene como hecho generador la prestación del "(...) servicio de expendio de comidas y bebidas preparadas en restaurantes, cafeterias, autoservicios, heladerías, fruterías, pastelerías y panaderías para consumo en el lugar, para ser llevadas por el comprador o entregadas a domicilio, los servicios de alimentación bajo contrato, incluyendo el servicio de catering, y el servicio de expendio de comidas y bebidas alcohólicas para consumo dentro de bares, tabernas y discotecas, según lo dispuesto en los artículos 426, 512-8,512-9,512-10,512-11,512-12 y 512-13 de este Estatuto. Este impuesto no es aplicable a las actividades de expendio de bebidas y comidas bajo franquicias”. (Subrayado fuera del texto)

Lo anterior significa, que como premisa inicial el legislador de manera abstracta determinó un hecho imponible en materia de impuesto nacional al consumo y no realizó precisión o excepción alguna frente a la prestación o adquisición del servicio de alimentación bajo contrato.

No obstante, sobre el asunto en particular, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-209 del 2016, M.P. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, declaró la exequibilidad condicionada de dicho apartado - los servicios de alimentación bajo contrato, con fundamento en los siguientes cargos producto de la ratio decidendi

1. Estima que la medida discriminatoria se profundiza aún más cuando el Estatuto Tributario prevé como servicios excluidos del impuesto sobre las ventas los de alimentación contratados con recursos públicos y destinados al Sistema penitenciario, de asistencia social y de escuelas de educacion pública (...)

2. La Corte considera que el aparte normativo impugnado desconoce la filosofía que inspira la forma organizativa de Estado social de derecho, particularmente la efectividad de los principios y derechos como la alimentación y el mínimo vital de la población vulnerable, el principio de progresividad de los derechos sociales, así como los principios de igualdad, equidad y justicia del sistema tributario, toda vez que el impuesto nacional al consumo gravó indiscriminadamente los servicios de alimentación bajo contrato, sin excluir expresamente a ciertos sectores vulnerables de la población.

3. De ahí que para la Corte la solicitud de exequibilidad pura y simple de la expresión acusada formulada por algunos intervinientes ocasiona en la práctica que resulten gravados los recursos públicos que las entidades de asistencia social destinan a la compra de alimentos por contratación (...)

4. Los programas de asistencia social alimentaria desarrollados por entidades del Estado vendrían a perder capacidad de ampliación, al establecerse un tributo que termina incrementando el valor de los contratos de prestación del servicio de alimentación. Acarrea para el Estado y sus instituciones el aumento injustificado en los gastos de inversión destinados a dichos programas, que generan disminución de la cobertura.

5. El legislador acudió a la exclusión del impuesto al consumo respecto de varias situaciones: (...) No obstante, no quedaron incluidos con carácter de exclusiones tributarias la generalidad de los servicios como la alimentación bajo contrato celebrado con recursos públicos y destinados al sistema de asistencia social, verbi gratia, los comedores comunitarios para menores de edad, adultos mayores, habitantes de la calle, et.; centros de atención para personas con discapacidad; centros penitenciarios; entre otros.

6. La exclusión tributaria se dio para determinados bienes y servicios, sin incluir otros como la alimentación bajo contrato celebrado con recursos públicos y destinados al sistema de asistencia social, prestados por ejemplo a través de los comedores comunitarios para sujetos en situación de desprotección como menores de edad, adultos mayores, habitantes de la calle, etc.; centros de atención para personas con discapacidad; y centros penitenciarios; entre otros. En esa medida, el legislador al asignar un beneficio tributario a un grupo de personas en virtud de una condición específica que otro grupo en principio también comparte, ante la omisión de brindar un tratamiento homogéneo, debió ampliar a estos últimos los mismos beneficios so pena de desconocer la igualdad y la equidad tributaria (...)"

(Subrayados fuera del texto)

Y finalmente, la misma Corte resuelve en la sentencia sub examine “

Declarar EXEQUIBLE, por el cargo examinado, la expresión “ los servicios de alimentación bajo contrato", contenida en el numeral 3 del articulo 71 de la ley 1607 de 2012, en el entendido de que se exceptúan del impuesto nacional al consumo los celebrados por instituciones del Estado con recursos públicos y destinados a la asistencia social Es decir, para la máxima Corporación constitucional, los criterios que desencadenan la no causación del impuesto nacional al consumo en los servicios de alimentación bajo contrato, se circunscriben principalmente a que sea: i) un contrato de alimentación bajo contrato celebrado por instituciones del Estado ii) sufragado con recursos públicos y iii) destinado a programas de asistencia social.

Ahora, mediante Decreto 4150 del 2011 se escindieron del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC las funciones administrativas y de ejecución de actividades de soporte, las cuales fueron asignadas a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC.

Que con ocasión de dicho decreto, el objeto de la USPEC es gestionar y operar el suministro de bienes y la prestación de servicios, brindar el apoyo logístico y administrativo requeridos para el adecuado funcionamiento de los servicios penitenciarios y carcelarios a cargo del INPEC.

Que conforme con lo previsto en el artículo 48 de la Ley 1709 de 2014, que modificó el articulo 67 de la Ley 65 de 1993 se indico que ”l]a Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (USPEC) tendrá a su cargo la alimentación de las personas privadas de la Libertad”.

En ese orden, este Despacho observa que de acuedo con la Ley 2008 de 2019 “Por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2020” se asigno un presupuesto de funcionamiento a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC, gasto de funcionamiento que por reglas generales de presupuesto comprenderá servicios personales, gastos generales y las transferencias corrientes.

Sobre el último rubro -transferencias corrientes, el Decreto 2411 de 2019, lo define, así: “Comprende las transacciones que realiza un órgano del PGN a otra unidad sin recibir de esta última ningún bien, servicio o activo a cambio como contrapartida directa. Las transferencias por su naturaleza, reducen el ingreso y las posibilidades de consumo del otorgante e incrementan el ingreso y las posibilidades de consumo del receptor". De manera que la ejecución de dichas asignaciones tiene la noción de ser un recurso público.

En ese linea, la Resolución 001 de 2020 “Por la cual se efectúa la desagregación de las apropiaciones en el presupuesto de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios- USPEC, para la vigencia del 2020” destina de las transferencias corrientes del presupuesto designado de la entidad, un rubro de alimentación para reclusos o internos.

En ese orden, y para el caso en objeto de estudio, corresponderá a la entidad particular determinar si cumple con los siguientes elementos para hacer efectiva la no causación del impuesto al consumo, que son: i) la celebración de un contrato de alimentación bajo contrato por una institución del Estado, ii) que sea sufragado con recursos públicos y iii) que se destine a uno de los modelos de asistencia social.

De cumplirse lo anterior, dicha posición tomaría mayor fuerza, al analizar que la causación del impuesto nacional al consumo sobre el servicio de alimentación bajo contrato para reclusos, produce un sobrecosto del valor del servicio y con ello desencadena una pérdida de capacidad de ampliación a población vulnerable, cuando dichos contratos de alimentación son en esencia de asistencia social, tal y como lo sostuvo la corte; interpretación que sería consecuente con la exclusión vigente en materia de impuesto sobre las ventas, que es un impuesto naturaleza indirecta como el impuesto nacional al consumo.

De acuerdo con la interpretación expuesta este Despacho aclara el Concepto 008244 del 2018 y el Oficio 007608 del 2019.

En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos "Normatividad" - "Tecnica" y seleccionando los vínculos "Doctrina" y "Dirección de Gestión Jurídica”.