OFICIO TRIBUTARIO 88639 DE 2005

(Noviembre 29)

<Fuente: Archivo Dian>

DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

53001-607

 
Bogotá, Noviembre 21 de 2005

Doctor

MARCO AURELIO RODRIGUEZ GARCIA

Administrador Especial de Impuestos de las Personas Jurídicas

Carrera 6 No. 15-48

Ciudad.

Referencia: Oficio No. 001098 del 10 de noviembre de 2004.

 
Atentamente y en relación con el oficio de la referencia, donde solicita una directriz sobre el tema del agente retenedor o recaudador y su condición de “servidor público”, le manifestamos lo siguiente:

Según el artículo 20 del Código Penal “Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se consideran servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la lucha contra la corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política”. (El resaltado es nuestro).

 
Acorde con lo anterior, entre otros, los particulares, que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, se consideran servidores públicos para todos los efectos de la ley penal; así como las personas que administran los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política que son los que corresponden a los impuestos, tasas, y contribuciones fiscales y parafiscales.

La Retención en la Fuente de los impuestos nacionales, sobre la renta y complementarios, sobre las ventas, y de Timbre Nacional, constituye un mecanismo de recaudo anticipado del impuesto, tendiente a lograr el recaudo gradual dentro del periodo de causación.

Como lo ha precisado la H. Corte Constitucional, “Es por ello también un expedito instrumento de liquidez estatal, y por ende, de cuantiosa utilidad para el cumplimiento de los compromisos adquiridos por el gobierno frente a los asociados, en tanto destinatario de los Fines del Estado. Fines que de suyo incorporan una función pública en cabeza del agente retenedor, haciéndolo responsable conforme a los términos de la Constitución y la ley. De suerte tal, que una vez se tenga la condición de agente retenedor el respectivo agente debe sustraer del valor de la operación económica un determinado porcentaje a título de tributo, a cargo del vendedor del bien o servicio, o del jurídicamente obligado, bajo la premisa de que esa operación corresponda a un hecho generador, que conforme a nuestra actual preceptiva puede estar referido al impuesto sobre la renta y complementarios, al impuesto sobre las ventas y/o al impuesto de timbre (Sentencia C009/03).

 
Ahora bien, nuestro Código Penal, en el Título XV que trata de los “Delitos contra la Administración Pública” incluye en el artículo 402, la omisión del agente retenedor o recaudador, de consignar las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente.

El mencionado tipo penal, posee un sujeto activo cualificado, que tratándose de impuestos nacionales, corresponde al agente retenedor o recaudador de impuesto sobre la renta y complementarios, sobre las ventas, y de timbre nacional, y protege como bien jurídico a la Administración Pública, responsabilidad de los servidores públicos que prestan funciones públicas de manera permanente o transitoria, para garantizar el cumplimiento de los Fines esenciales del Estado, consagrados en el artículo 2 de la Constitución Política de Colombia.

Sobre la condición de “servidores públicos” de los agentes retenedores o recaudadores de impuestos, la Honorable Corte Constitucional mediante sentencia C-009 de 2003, precisó:

 
”…Entonces es legítimo que la ley haya asignado a los agentes retenedores no sólo una función pública específica como es la de recaudar dineros oficiales producto de las obligaciones fiscales de los coasociados, sino también una responsabilidad penal derivada del incumplimiento de sus deberes que, para el caso, se asimilan a los de los funcionarios del Estado que manejan dineros de propiedad de la Nación. Recuérdese que, por expreso mandato del artículo 63 del Código Penal, “Para todos los efectos de la ley penal son empleados oficiales los funcionarios y empleados públicos, los trabajadores oficiales, los miembros de las corporaciones públicas o de las fuerzas armadas, y toda otra persona que ejerza cualquier función pública, así sea de modo transitorio, o estuviere encamada de un servicio público.” (Negrillas y subrayas fuera de texto”. (sic).

 
Siendo de observar que hoy, al amparo del artículo 20 del nuevo Código Penal, dentro del género “Servidores Públicos” se Inscriben “los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria”. Hipótesis que cobija, lógicamente, al agente retenedor, al responsable del impuesto sobre las ventas y al encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas. Razón por demás suficiente para que los mismos se subsuman como potenciales sujetos activos del tipo penal examinado....”...

 
Con fundamento en lo expuesto, cuando los responsables o agentes de retención cumplen la función de retener o recaudar impuestos, son servidores públicos conforme lo indica la sentencia C-009 de 2003 de la Corte Constitucional, providencia que realizó en extenso, un desarrollo sobre el tema de los agentes de retención en los impuestos nacionales que administra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

En consecuencia y teniendo en cuenta que la labor de recaudar impuestos nacionales, por parte de los agentes retenedores y recaudadores, constituye una de las funciones de la administración de los tributos a los que hace referencia el artículo 338 de la Constitución Política y que los agentes retenedores prestan una función pública específica consistente en recaudar dineros oficiales producto de las obligaciones fiscales de los coasociados, para todos los efectos de la ley penal conforme a lo consagrado en el artículo 20 del C.P, los agentes retenedores son “servidores públicos”.

 
De otra parte y considerando que. el oficio de la referencia, hace mención a la Sentencia C-652 de la H. Corte Constitucional, este despacho una vez revisada la respectiva providencia, observa que en razón al debate jurídico planteado, la Honorable Corporación en la parte considerativa se plantea y resuelve cuatro interrogantes sobre la inhabilidad del inciso cuarto del artículo 122 de la Constitución Política de Colombia, consistente en que “el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas”.

 
Es así como la H. Corporación, incluye en el análisis al agente retenedor o recaudador para establecer si la inhabilidad consagrada en el artículo 122 de la Constitución Nacional, se extiende a los agentes retenedores o recaudadores. Veamos:

”…Habiendo quedado establecido que los retenedores y autorretenedores pueden ser personas particulares, forzoso es concluir que la inhabilidad consignada en el artículo 122 de la Constitución sólo podría imponerse si éstos han sido servidores públicos. Igual situación se predica de los recaudadores de los impuestos que pueden ser particulares o servidores públicos. Por ello, sólo si el agente retenedor, autorretenedor o recaudador es un servidor público en ejercicio de sus funciones puede hablarse, en principio, de la aplicación de la inhabilidad del 122....” (El resaltado es nuestro)”.

 
“...Por ello, si tramitado el proceso penal, el servidor público es finalmente condenado por el delito de omisión previsto en la norma - lo cual indica que no hizo las consignaciones respectivas ni siquiera durante el proceso penal - es posible afirmar que el patrimonio público ha sufrido desmedro efectivo.

 
Así las cosas, debe entenderse que la conducta descrita -en el artículo 402 sí produce daño patrimonial estatal y puede ser fuente de inhabilidad intemporal si quien la comete es un servidor público en ejercicio de sus funciones...”

 
”Así entonces, debe precisarse que de acuerdo con la normatividad tributaria, los agentes retenedores no son necesariamente los servidores públicos. Los particulares actúan también como agentes retenedores o autorretenedores, lo cual - de entrada - señala que el delito no siempre cumple con el requisito establecido en el artículo 122 constitucional según el cual, la inhabilidad intemporal opera para los servidores públicos condenados por delitos contra el patrimonio del estado...” (El resaltado es nuestro)

 
Respecto a la expresión “…no son necesariamente los servidores públicos...”, vale la pena aclarar, que la consideración está referida, a que actualmente tanto los particulares como los servidores públicos vinculados bajo una relación legal y reglamentaria pueden tener la calidad de agentes de retención en el impuesto sobre la renta, en el impuesto sobre las ventas, y en el impuesto de timbre nacional.

 
Finalmente y en relación con el artículo 531 de la Ley 906 de 2004, que trata de la reducción de los términos de prescripción y caducidad de las acciones que hubiesen tenido ocurrencia antes de la entrada en vigencia de la mencionada ley, como mecanismo de descongestión, depuración y liquidación de procesos, es importante precisar que el legislador no consagró de manera expresa como excepción al proceso de descongestión, la Omisión del agente retenedor o recaudador consagrada en el artículo 402 del Código Penal, a no ser que se trate de delitos conexos con los enunciados en el referido artículo.

Cordialmente,

CAMILO ANDRES RODRIGUEZ VARGAS

Jefe Oficina Jurídica

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales