OFICIO 82781 DE 2013

(diciembre 27)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

DIRECCIÓN DE GESTIÓN JURÍDICA

100202208-1882

Bogotá, D.C. 2 6 DIC 2013

Doctor

SERGIO GUERRRERO DELGADO

Calle 51A No 5 - 53

Bogotá D.C.

Ref: Radicado No 78635 del 06/11/2013

Cordial saludo Doctor Guerrero.

Procedente de la Subdirección Jurídica del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y con el fin de que se responda la pregunta No 2o por razones de competencia funcional, se encuentra en esta Dirección de Gestión Jurídica, copia de la solicitud que en ejercicio del derecho de petición Ud. elevó ante el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, mediante la cual, en el contexto del TLC Colombia - Estados Unidos de América respecto de una empresa que prestará servicio de películas y series transmitidas por internet, consulta:

"2. En caso que en el ordenamiento jurídico vigente no sea necesario abrir tal oficina de representación, ¿Cómo se podría controlar la tributación de dichos servicios que se prestan en desde el exterior sin presencia local en el territorio Colombiano?". ¿Sería más fácil para el fisco Colombiano realizar dicha actividad con la presencia local de dicho prestador de servicios a través de una oficina de representación?

Respuesta.

Sea primero manifestarle, que la obligación o no -por parte de sociedades o entidades extranjeras de cualquier naturaleza o de personas físicas no residentes en el país-, de establecerse de manera permanente en razón del desarrollo de actividades permanentes en Colombia, no es exigencia del régimen impositivo relativo a los tributos de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Estos, son aspectos legales propios de la regulación mercantil y de algunos ordenamientos especiales que prevén tratamientos exceptivos a los que son de aplicación general.

Siendo así, respondemos sus inquietudes en el contexto de las facultades atribuidas a esta Dirección.

Como es de conocimiento general, salvo las excepciones especificadas en los pactos Internacionales vigentes para Colombia y en el derecho interno, las personas físicas no residentes en Colombia así como las sociedades y entidades extranjeras de cualquier naturaleza, son contribuyentes únicamente con respecto a sus rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional, independientemente de que las perciban directamente o a través de sucursales o establecimientos permanentes ubicados en el país.

El artículo 10 del Estatuto Tributario -tal como fue modificado por el artículo 2o de la Ley 1607 de 2012- establece las condiciones para considerar, para efectos tributarios, cuándo es residente en Colombia una persona natural. Y el artículo 21 del mismo Estatuto - modificado por el artículo 88 de la citada Ley 1607/12- se contiene la noción de sociedad extranjera.

Por otra parte, la Ley 1607/12 citada, introdujo en la legislación interna colombiana las nociones de “sede de dirección efectiva” y de “establecimiento permanente”. Para el efecto, sus artículos 84 y 86 adicionaron al Estatuto Tributario los artículos 12-1 y 20-1 que, respectivamente, establecen:

"ARTÍCULO 20-1. ESTABLECIMIENTO PERMANENTE. Sin perjuicio de lo pactado en las convenciones de doble tributación suscritas por Colombia, se entiende por establecimiento permanente un lugar fijo de negocios ubicado en el país, a través del cual una empresa extranjera, ya sea sociedad o cualquier otra entidad extranjera, o persona natural sin residencia en Colombia, según el caso, realiza toda o parte de su actividad.

Este concepto comprende, entre otros, las sucursales de sociedades extranjeras, las agencias, oficinas, fábricas, talleres, minas, canteras, pozos de petróleo y gas, o cualquier otro lugar de extracción o explotación de recursos naturales.

También se entenderá que existe establecimiento permanente en el país, cuando una persona, distinta de un agente independiente, actúe por cuenta de una empresa extranjera, y tenga o ejerza habitualmente en el territorio nacional poderes que la faculten para concluir actos o contratos que sean vinculantes para la empresa. Se considerará que esa empresa extranjera tiene un establecimiento permanente en el país respecto de las actividades que dicha persona realice para la empresa extranjera, a menos que las actividades de esa persona se limiten a las mencionadas en el parágrafo segundo de este artículo.

PARÁGRAFO 1o. No se entiende que una empresa tiene un establecimiento permanente en Colombia por el simple hecho de que realice sus actividades en el país a través de un corredor o de cualquier otro agente independiente, siempre que dichas personas actúen dentro del giro ordinario de su actividad. No obstante, cuando el agente independiente realice todas o casi todas sus actividades por cuenta de tal empresa, y entre esa empresa y el agente se establezcan, pacten o impongan condiciones respecto de sus relaciones comerciales y financieras que difieran de las que se habrían establecido c pactado entre empresas independientes, dicho agente no será considerado como agente independiente para efectos de este parágrafo.

PARÁGRAFO 2o. No se entiende que una empresa extranjera tiene un establecimiento en el país cuando la actividad realizada per dicha empresa es de carácter exclusivamente auxiliar o preparatorio."

".Artículo 12-1. CONCEPTO DE SOCIEDADES Y ENTIDADES NACIONALES PARA EFECTOS TRIBUTARIOS. Se consideran nacionales para efectos tributarios las sociedades y entidades que durante el respectivo año o periodo gravable tengan su sede efectiva de administración en el territorio colombiano.

También se consideran nacionales para efectos tributarios las sociedades y entidades que cumplan con cualquiera de las siguientes condiciones:

1. Tener su domicilio principal en el territorio colombiano, o

2. Haber sido constituidas en Colombia, de acuerdo con las leyes vigentes en el país.

PARÁGRAFO 1o. Para los efectos de este artículo se entenderá que la sede efectiva de administración de una sociedad o entidad es él lugar en donde materialmente se toman las decisiones comerciales y de gestión decisiva y necesaria para llevar a cabo las actividades de la sociedad o entidad como un todo. Para determinar la sede efectiva de administración deben tenerse en cuenta todos los hechos y circunstancias que resulten pertinentes, en especial el relativo a los lugares donde los altos ejecutivos y administradores de la sociedad o entidad usualmente ejercen sus responsabilidades y se llevan a cabo las actividades diarias de la alta gerencia de la sociedad o entidad.

PARÁGRAFO 2o: No se considerará que una sociedad o entidad es nacional por el simple hecho de que su junta directiva se reúna en el territorio colombiano, o que entre sus accionistas, socios, comuneros, asociados, suscriptores o similares se encuentren personas naturales residentes en el país o a sociedades o entidades nacionales.

PARÁGRAFO 3o. En los casos de fiscalización en los que se discuta la determinación del lugar de la sede de administración efectiva, la decisión acerca de dicha determinación será tomada por el Comité de Fiscalización de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).

PARÁGRAFO 4o. Salvo disposición expresa en contrario, las expresiones "sede efectiva de administración" y "sede de dirección efectiva” tendrán para efectos tributarios el mismo significado."

En aras de la claridad en la aplicación de las nuevas figuras y sus nociones incorporadas a normatividad interna, conviene hacer mención de lo expresado sobre estos temas en la exposición de motivos -páginas 49 y 50- de la Ley 1607 de 2012 en lo pertinente:

“/…

De otra parte, se incluyen elementos que proporcionan mayor seguridad jurídica para establecer la residencia fiscal tanto de nacionales como de extranjeros, tales como modificaciones en el cómputo de términos para establecer la residencia, definición de familia, asiento principal de los negocios de una persona y residencia de los nacionales que ocupen cargos o empleos oficiales del Estado en el exterior.

Basados en el Modelo de Convenio Tributario sobre la Renta y el Patrimonio de la OCDE, muchos países consagran en sus convenios para evitar la doble imposición la sede de dirección efectiva de una sociedad o entidad con el propósito de atribuir la potestad impositiva correspondiente al Estado de la residencia. En el caso de Colombia, los convenios suscritos tanto con España como con Suiza definen la residencia corporativa como la sede de dirección efectiva, sin que actualmente Colombia pueda ganar la disputa por la residencia de las sociedades y otras entidades, debido a la ausencia de regulación doméstica sobre el punto. Dado que la residencia de una sociedad determina cuál de los países tiene mayor poder de imposición, es de suma importancia suministrar una definición en la ley interna colombiana que permita que Colombia se constituya como país de la residencia en los casos en los que la sociedad en el exterior se constituyó como un simple vehículo manteniendo la dirección y la toma de decisiones vítales en Colombia.

Por esta razón se propone modificar el artículo 12 del Estatuto Tributario para definir como sociedad o entidad nacional a (i) las sociedades o entidades que se hayan constituido en Colombia, estando por lo tanto sometidas a la legislación colombiana, y a (ii) las sociedades o entidades que tengan su sede de dirección efectiva en Colombia. Adicionalmente, se establece que para los efectos de esta disposición, se entenderá como sede de dirección efectiva el lugar en el que se tomen las decisiones clave para el desarrollo de la actividad de la sociedad o entidad.

Es así como, por ser el de la sede de dirección efectiva un concepto contemplado en el Modelo de Convenio Tributario sobre la Renta y el Patrimonio de la OCDE, que es el usado corno base de negociación por prácticamente todos los países (miembros y no miembros de la OCDE), para efectos de definir la sede de dirección efectiva en la legislación colombiana, se acogieron los criterios contemplados en los Comentarios al artículo 4 del mencionado Modelo.

Salvo lo dispuesto en materia de establecimiento permanente en los convenios para evitar la doble imposición suscritos por Colombia, la legislación tributaria colombiana sólo regula la situación de las sociedades o entidades extranjeras que realizan negocios en Colombia con carácter de permanencia a través de sucursales establecidas en el país. Es así como, se requiere (i) adoptar una definición de establecimiento permanente y (ii) esclarecer la forma en que se deberá atribuir las rentas obtenidas a través del establecimiento permanente para efectos tributarios. Lo anterior, con el fin de proporcionar certeza jurídica en cuanto a la tributación tanto de las personas naturales extranjeras sin residencia en Colombia, como de las sociedades y entidades extranjeras que desarrollan actividades de manera permanente en el país sin haber constituido una sucursal en el país.

En vista de lo expuesto, se propone una definición de establecimiento permanente (i) lo suficientemente amplia, como para incluir distintas hipótesis de negocios que se desarrollan de manera permanente en el territorio nacional y que en consecuencia deberían generar tributación en el país (abarcando así más casos que los contemplados por la legislación mercantil en relación con las actividades permanentes, para cuya realización se exige la constitución de una sucursal en el país), y (ii) en línea con el concepto de establecimiento permanente consagrado en la mayoría de convenios para evitar la doble tributación.

De igual manera, se propone exigir contabilidad separada y aplicar principios de atribución de rentas a los establecimientos permanente, teniendo en cuenta los riesgos, activos, funciones y personas involucradas en la actividad desarrollada a través del establecimiento permanente, sin importar el domicilio del pagador.

Por último, en cuanto a la doble regulación de sucursales y establecimientos permanentes, proponemos asimilar las sucursales a los establecimientos permanentes para efectos tributarios, y regular las remesas a la "matriz" (Sic.) a manera de dividendos, mediante la modificación de los artículos 30, 234 y 246-1 del Estatuto Tributario."

Ahora bien, en la medida en que, conforme con la nueva regulación legal, y específicamente por lo dispuesto tanto en el inciso tercero, como en la parte final del Parágrafo 1o del artículo 20-1 y en el artículo 12-1 del Estatuto Tributario -en su contexto-, superan para efectos tributarios las formalidades legales propias de la constitución de una persona moral y su consideración de nacional, así como la configuración de establecimiento permanente, en todos aquellos casos en los que respecto de sociedades y entidades extranjeras y de personas físicas no residentes en Colombia se configuren los supuestos de hecho allí previstos, habrá de estarse y obrarse en consecuencia, teniendo en cuenta los elementos respecto de cada caso en particular.

Ponemos en su conocimiento, que estos aspectos son actualmente objeto de desarrollos reglamentario por parte del Gobierno Nacional, cuyo proyecto será objeto de publicación en la página “Web." www.dian.qov.co con la finalidad de recibir opiniones y sugerencias que los interesados consideren conveniente efectuar, para lo cual lo Invitamos acceda a la dirección virtual indicada, en los propósitos mencionados.

Sin perjuicio de lo precedente -fundamentalmente por la incidencia de la noción de Establecimiento Permanente” excepto en el evento en que se verifiquen los elementos objetivos de Ley antes aludidos- debe recordarse, que conforme prescribe el Estatuto Tributario en los artículos 204 -que integra el acápite de rentas liquidas especiales- y 410, la renta líquida, gravable proveniente de la explotación de películas cinematográficas en el país, por parte de personas naturales extranjeras sin residencia en el territorio y de compañías sin domicilio en Colombia, es del sesenta por ciento (60%) del monto de las regalías o arrendamientos percibidos por tal explotación. Por lo anterior, en el caso de explotación de películas cinematográficas, a cualquier título, la retención en la fuente se determina sobre el sesenta por ciento (60%) del correspondiente pago o abono en cuenta, a la tarifa (hoy) del treinta y tres por ciento (33%).

Cuando se trate de actividades que comporten explotación en el país de intangibles -distintos de aquellos para los cuales la ley prevé tratamiento especial- por parte de personas naturales extranjeras sin residencia en el territorio Colombiano o por compañías sin domicilio en el país, de acuerdo con los artículos 240, 247, 406 y 408 del Estatuto Tributario, y -se reitera- sin perjuicio de lo establecido en disposiciones especiales de ese mismo Estatuto, la tarifa del impuesto respecto de rentas de fuente nacional que no sean atribuibles a una sucursal o establecimiento permanente de sociedades y entidades extranjeras y de personas naturales sin residencia en el país, es del treinta y tres por ciento (33%), sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 245 del E.T. en relación con dividendos .

La misma tarifa -(33%)- debe aplicarse sobre los pagos o abonos en cuenta que por cualquier concepto que constituyan ingreso gravado para su beneficiario, cuanto éste sea residente o se encuentre constituido, localizado o en funcionamiento en paraísos fiscales, que hayan sido calificados como tales por el Gobierno colombiano, caso en el cual deben someterse a retención en la fuente a la misma la tarifa.

Por último conviene indicar, que conforme lo prescribe el artículo 419 Ib., sin perjuicio de los requisitos previstos en las normas vigentes para la aceptación de costos y gastos efectuados en el exterior que tengan relación de causalidad con rentas de fuente dentro del país, el contribuyente debe conservar el comprobante de consignación de lo retenido a título de impuesto sobre la renta, si lo pagado o abonado en cuenta constituye para su beneficiario ingreso gravable en Colombia, y debe, además, cumplir las regulaciones previstas-en el régimen cambiado vigente en Colombia.

Con los elementos de juicio proporcionados, corresponde a usted determinar lo aplicable al caso particular que motiva la consulta.

Atentamente,

DALILA ASTRID HERNANDEZ CORZO

Directora de Gestión Jurídica