OFICIO 82701 DE 2013

(diciembre 26)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN NORMATIVA Y DOCTRINA

Bogotá, D.C.  26 DIC 2013

100208221-001198

Señor:

DIEGO LOPEZ VASQUEZ

Carrera 7 No: 74- 09

Bogotá D.C.

Ref: Radicado 84263 del 27/11/2013, respuesta raicado <sic> 65351 de 13/09/2013.

Oficio Banco de la República DCIN - 20472 de 30 de agosto de 2013.

Cordial saludo Sr. López:

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa 0006 de 2009, es función de esta Subdirección absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta entidad.

En atención a su consulta realizada al Banco de la República, y remitida "para que esta entidad atienda la pregunta formulada en el numeral 4, relativa a la existencia o no de infracción cambiaría por la operación que allí se plantea ", y una vez recibida la respuesta que el Banco le remitió con Oficio JD-S-24168 de 16 de octubre de 2013, la cual se toma como base para atender el numeral 4, me permito comunicarle:

Es necesario recordar que la consulta señaló como condición para la pregunta 4, una solución negativa a la pregunta 3, tal como se aprecia en el texto de su solicitud que reza: "4. En caso negativo, ¿se constituiría una infracción cambiaría en términos del artículo 3 del decreto 1735 de 1993?

Adicionalmente, cabe destacar que tal como lo señaló el Banco de la República, el contenido de las consultas Iniciales se refería a operaciones internas entre residentes, y en la última consulta se plantean Interrogantes relacionadas con operaciones de cambio obligatoriamente canalizables (Importaciones y exportaciones de bienes), utilización de cuentas de compensaciones y avales y garantías.

En consecuencia, se atenderá la consulta bajo esta hipótesis para resolver la pregunta No. 4; habida cuenta que fue la misma que utilizó el Banco para dar respuesta a las demás inquietudes, y con fundamento en las siguientes consideraciones:

1. Las importaciones y exportaciones de bienes generan operaciones de cambio obligatoriamente canalizables conforme con lo señalado en los artículos 1, 3 y 4 del Decreto 1735 de 1993.

Artículo 1o. OPERACIONES DE CAMBIO. Defínese como operaciones de cambio todas las comprendidas dentro de las categorías señaladas en el artículo 4o de la Ley 9a. de 1991, y específicamente las siguientes:

1. Importaciones y exportaciones de bienes y servicios;

2. Inversiones de capitales del exterior en el país;

3. Inversiones colombianas en el exterior;

4. Operaciones de endeudamiento externo celebradas por residentes en el país;

5. Todas aquellas que impliquen o puedan implicar pagos o transferencias de moneda extranjera entre residentes y no residentes en el país;

6. Todas las operaciones que efectúen residentes en el país con residentes en el exterior que impliquen la utilización de divisas, tales como depósitos y demás operaciones de carácter financiero en moneda extranjera;

7. Las entradas o salidas del país de moneda legal colombiana y de títulos representativos de la misma, y la compra en el exterior de moneda extranjera con moneda legal colombiana o títulos representativos de la misma;

8. Las operaciones en divisas o títulos representativos de las mismas que realicen el Banco de la República, los intermediarios del mercado cambiarlo y los demás agentes autorizados, con otros residentes en el país.

ARTICULO 3o. OPERACIONES INTERNAS. Salvo autorización expresa en contrario, ningún contrato, convenio u operación que se celebre entre residentes se considerará operación de cambio. En consecuencia, las obligaciones que se deriven de tales contratos, convenios u operaciones, deberán cumplirse en moneda legal colombiana.

ARTÍCULO 4o. NEGOCIACION DE DIVISAS. Únicamente las operaciones de cambio que a continuación se indican, deberán canalizarse a través del mercado cambiarlo:

1. Importaciones y exportaciones de bienes;

2. Operaciones de endeudamiento celebradas por residentes en el país, así como los costos financieros inherentes a las mismas;

3. Inversiones de capital del exterior en el país, así como los rendimientos asociados a las mismas;

4. Inversiones de capital colombiano en ni exterior, así como los rendimientos asociados a las mismas;

5. Inversiones financieras en títulos emitidos o en activos radicados en el exterior así como los rendimientos asociados a las mismas, salvo cuando las inversiones se efectúen con divisas provenientes de operaciones que no deban canalizarse a través del mercado cambiario;

6. Avales y garantías en moneda extranjera;

7. Operaciones de derivados y operaciones peso-divisas.

2. El artículo 79 de la Resolución Externa 8 de 2000, dispone lo pertinente en lo relativo al pago de obligaciones en moneda extranjera.

Artículo 79o. OBLIGACIONES EN MONEDA EXTRANJERA. Las obligaciones que se estipulen en moneda extranjera y no correspondan a operaciones de cambio serán pagadas en moneda legal colombiana a la tasa de cambio representativa del mercado en la fecha en que fueron contraídas, salvo que las partes hayan convenido una fecha o tasa de referencia distinta.

Las obligaciones que se estipulen en moneda extranjera y correspondan a operaciones de cambio, se pagarán en la divisa estipulada.

Parágrafo 1. Para efectos judiciales que requieran la liquidación en moneda legal colombiana de obligaciones pactadas en moneda extranjera, que correspondan a operaciones de cambio, se aplicará la tasa de cambio representativa del mercado de la fecha de pago.

Parágrafo 2. No podrán estipularse en moneda extranjera las operaciones que efectúen las entidades sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, salvo que correspondan a operaciones de cambio expresamente autorizadas, a contratos de leasing de importación, a seguros de vida, o se trate de la contratación de los seguros que determine el Gobierno Nacional en desarrollo de lo previsto por el artículo 14 de la Ley 9a. de 1991.

Parágrafo 3. En el caso de obligaciones estipuladas en moneda extranjera diferente al dólar de los Estados Unidos de América se utilizará para los efectos del presente artículo la tasa de conversión determinada de conformidad con el artículo 12 de esta resolución.

Parágrafo 4. Para calcular el monto de la contribución cafetera cuyo pago se efectúe en el exterior en dólares de los Estados Unidos, según autorización del Gobierno Nacional, deberá utilizarse la tasa de cambio representativa del mercado certificada por la Superintendencia Bancaria para la fecha del pago.

Parágrafo 5. Modificado R.E. 2/2010, Art.14 o. Boletín Banco de la República. Núm. 35 (dic. 17/2010). Parágrafo derogado R.E. 1/2013, Art.4o. Boletín Banco de la República. Núm. 04 (ene. 29/2013)

Parágrafo 6. Los residentes en el país concesionarios de servicios aeroportuarios podrán recibir de otros residentes pagos en moneda extranjera por concepto de derechos de pista en viajes internacionales.

Parágrafo 7. Podrán celebrarse negocios fiduciarios en moneda extranjera respecto de los recursos que los residentes reciban por concepto de pago de operaciones celebradas con otros residentes, conforme a las autorizaciones contempladas en la presente resolución, o de pagos de servicios con no residentes en el país en desarrollo de las actividades de que trata el literal d) numeral 1 del artículo 59. En ningún caso los encargos fiduciarios o contratos de fiducia mercantil que se constituyan podrán servir de instrumento para realizar operaciones que no puedan celebrar directamente el constituyente o fideicomitente de acuerdo con las disposiciones cambiarias. Tampoco el desarrollo de tales contratos puede configurar la actividad profesional de compra y venta de divisas"

Adicionado R.E. 2/2006. Art. 6o. Boletín Banco de la República. Núm. 14 (abr. 28/2006)

3. Debemos remitirnos al contenido de la inquietud planteada en el numeral 3., que expresaba: a.) si las operaciones de comercio exterior como las importaciones podrían ser avaladas: para después analizar si b.) Cumplida la operación de aval se debe entender como un pago de divisas entre residentes.

a) Aval en operaciones de comercio exterior:

De la lectura de las anteriores normas y lo explicado por el Banco de la República se observa que la compra y venta de divisas para el pago o reintegro de una operación de cambio de obligatoria canalización debe realizarse directamente por el titular de la operación de cambio, por su representante legal, apoderado o mandatario especial.

Complementario de lo anterior, el tenor literal b) del numeral 1., y del numeral 2., de lo respondido por el Banco de la República, mencionan:

"b. Representantes legales, apoderados o mandatarios especiales del titular de la operación de cambio que efectúen o reciban el pago de la operación obligatoriamente canalizable:

La representación legal, poder o mandato especial debe obedecer a un verdadero contrato de representación, poder o mandato que el titular de una operación de cambio celebre para efectos de cumplir con la obligación de presentar una declaración de cambio, de manera que estos contratos no pueden emplearse como un negocio simulado con el fin de extinguir una operación interna preexistente entre mandante y mandatario (residentes) en divisas, en contravención de lo dispuesto en el artículo 79 de la Resolución Externa 8 de 2000.

(...)

2. Avales y garantías en moneda extranjera.

La Resolución externa 8 de 2000 en el artículo 8 señala que los residentes pueden otorgar avales y garantías en moneda extranjera para respaldar cualquier obligación en el exterior. Asimismo, la Circular Externa DCIN-83 en el numeral 6.1 prevé que estas operaciones no deben informarse al Banco de la República y señala el procedimiento cuando el avalado es el residente y el beneficiario es un no residente, a saber: "...en el evento de hacerse exigible el aval o garantía, el residente deberá canalizar las divisas con la declaración de cambio en el mismo tipo de formulario correspondiente a la operación principal garantizada. En estos casos se deberán conservar los documentos que acrediten la operación.

La restitución del aval o garantía por parte del residente avalado a favor del residente avalista es una operación interna y deberá pagarse en moneda legal".

b) Restitución del Aval entre residentes:

Debe destacarse que si bien la normatividad permite la figura del aval para respaldar obligaciones en el exterior, en el trámite de cumplimiento de las obligaciones el avalista debe ceñirse a los procedimientos para la canalización de divisas de la operación principal que garantiza.

Adicionalmente, el cumplimiento de la operación de aval se trata de un pago de divisas al exterior; pues, se avala el pago de las obligaciones por una importación de bienes, de acuerdo con el texto de la inquietud planteada por el consultante, y se configura una operación obligatoriamente canalizable a través del mercado cambiarlo.

Asimismo, tal como se concluyó por parte del Banco de la República, en los apartes atrás transcritos, si se trata de la restitución del aval por parte del residente avalado en favor del avalista también residente (operación diferente a la del cumplimiento del aval con el beneficiario en el exterior), la operación es Interna y se deberá pagar en moneda legal, de lo cual deviene que si se realiza en divisas se incumple con el régimen cambiario.

4. Finalmente, el artículo 3 del Decreto 1735 de 1993, indica que las operaciones entre residentes no generan operación de cambio, y por ello, deben cumplirse en moneda nacional; no obstante, el artículo 4 ibídem da total claridad sobre las operaciones canalizables entre las cuales se encuentran en su numeral 1 las Importaciones y exportaciones de bienes, y en el numeral 6., los avales y garantías en moneda extranjera; por tanto, cualquier incumplimiento de dichas obligaciones y de acuerdo con las diferentes circunstancias de cada caso constituyen infracción cambiaria que pueden encuadrarse en los contenidos del artículo 3 del Decreto 2245 de 2011.

ARTICULO 2o. INFRACCIÓN CAMBIARIA. La infracción cambiaria es una contravención administrativa de las disposiciones constitutivas del régimen cambiario vigentes al momento de la transgresión, a la cual corresponde una sanción cuyas finalidades son el cumplimiento de tales disposiciones y la protección del orden público económico.

ARTÍCULO 3o. SANCIÓN. Las personas naturales o jurídicas y demás entidades asimiladas a estas que infrinjan el régimen cambiarlo respecto de operaciones y obligaciones cuya vigilancia y control sea de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, serán sancionadas con la imposición de multa que se liquidará de la siguiente forma:

(...)

26. Por el pago en moneda extranjera de cualquier contrato, convenio u operación entre residentes en el país sin que dicho pago se encuentre autorizado por el régimen cambiarlo, se impondrá una multa para cada una de las partes involucradas del ciento por ciento (100%) del monto de la respectiva operación.

(...)

PARÁGRAFO 1o. Cuando un mismo hecho generador de infracción, operación o actuación esté comprendido en dos o más numerales de los relacionados en el presente artículo, se aplicará el que contemple la multa más alta.

PARÁGRAFO 2o. Las sanciones previstas en este artículo se aplicarán sin perjuicio de la responsabilidad civil, comercial, penal, aduanera, fiscal o administrativa que de los hechos investigados pueda derivarse, debiéndose dar traslado de las pruebas pertinentes a las autoridades competentes en cada caso, sin que sea necesario interrumpir la actuación administrativa cambiaría en espera del pronunciamiento que dichas autoridades profieran respecto de estos mismos hechos.

(...)

En los anteriores términos se absuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestras bases de datos jurídicas ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.qov.co siguiendo el icono de “Normatividad” - “ técnica”, y seleccionando los vínculos “doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

EDY ALECANDRA FAJARDO MENDOZ

Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina (A)