OFICIO 77002 DE 2013

(noviembre 29)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN NORMATIVA Y DOCTRINA

Bogotá, D.C. 29 NOV 2013

100208221- 001025

Señor

JOSE GABRIEL BERNAL AYALA

Av. Cra. 15 No. 88 - 64 Oficina 619

Bogotá D.C.

jose.bernal@parranietoabogados.com

Ref: Solicitud radicado número 60790 del 28/08/2013

Tema	Impuesto a las ventas
Descriptores	Hechos que Se Consideran Venta
Fuentes formales	Estatuto Tributario, artículos 420 y 421; Ley 1116 de 2006, artículos 1, 2, 4 y 50; Código de Comercio, artículos 1226 y 1242.

Cordial saludo, señor Bernal.

Consulta en el escrito de la referencia, sí los bienes adquiridos por un patrimonio autónomo constituido por una persona jurídica que posteriormente es declarada en liquidación judicial obligatoria, al ser entregados para que formen parte de la masa de la liquidación, en cumplimiento de orden impartida por la Superintendencia de Sociedades, generan el impuesto sobre las ventas y deben ser facturados. La adquisición de bienes (inventarios y materias primas), informa el peticionario, se realiza en desarrollo de la finalidad para la cual fue constituido el patrimonio autónomo.

Sobre el particular considera este Despacho:

De conformidad con lo establecido en el artículo 1^o de la ley 1116 de 2006 “Por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones", el régimen judicial de insolvencia tiene por objeto “la protección del crédito y la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, a través de los procesos de reorganización y de liquidación judicial, a este régimen se encuentran sometidas, como lo dispone el artículo 2^o ibídem, las personas naturales comerciantes y las jurídicas no excluidas de la aplicación del mismo, que realicen negocios permanentes en el territorio nacional, de carácter privado o mixto. Así mismo, están sometidos al régimen de insolvencia las sucursales de sociedades extranjeras y los patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades empresariales.

Según lo preceptuado en el artículo 4^o de la mencionada ley, dentro de los principios del régimen de insolvencia se encuentra el de la Universalidad, en virtud del cual "La totalidad de los bienes del deudor y todos sus acreedores quedan vinculados al proceso de insolvencia a partir de su iniciación”.

Teniendo en cuenta que según lo informado por el consultante, la empresa que constituyó el patrimonio autónomo, administrado por una fiduciaria, fue declarada en liquidación judicial obligatoria, es necesario precisar que los bienes aportados a la fiducia salen del patrimonio del fideicomitente y son transferidos al patrimonio autónomo.

El artículo 1226 del Código de Comercio define la fiducia mercantil en los siguientes términos:

"ARTÍCULO 1226. <CONCEPTO DE LA FIDUCIA MERCANTIL>. La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.

Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario.

Solo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios."

Debe observarse, que de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 4o del artículo 50 de la Ley 1116 de 2006 uno de los efectos de la declaración judicial del proceso de liquidación judicial, es la terminación de los contratos de fiducia mercantil o encargos fiduciarios, celebrados por el deudor en calidad de constituyente, sobre bienes propios y para amparar obligaciones propias o ajenas; salvo por aquellos contratos respecto de los cuales se hubiere obtenido autorización para continuar su ejecución impartido por el juez del concurso.

El numeral 7o del citado artículo 50, a su vez señala como efecto de la apertura del proceso de liquidación judicial:

"... 7. La finalización de pleno derecho de los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia mercantil celebrados por el deudor, con el fin de garantizar obligaciones propias o ajenas con sus propios bienes. El juez del proceso ordenará la cancelación de los certificados de garantía y la restitución de los bienes que conforman el patrimonio autónomo. Serán tenidas como obligaciones del fideicomitente las adquiridas por cuenta del patrimonio autónomo.

...La restitución de los activos que conforman el patrimonio autónomo implica que la masa de bienes pertenecientes al deudor, responderá por las obligaciones a cargo del patrimonio autónomo de conformidad con las prelaciones de ley aplicables al concurso.

La fiduciaria entregará los bienes al liquidador dentro del plazo que el juez del proceso de liquidación judicial señale y no podrá alegar en su favor derecho de retención por concepto de comisiones, honorarios o remuneraciones derivadas del contrato...”.

De otra parte, el artículo 1242 del Código de Comercio establece:

“ARTÍCULO 1242. <TERMINACIÓN DEL NEGOCIO FIDUCIARIO Y DESTINO DE LOS BIENES FIDEICOMITIDOS>. Salvo disposición en contrario del acto constitutivo del negocio fiduciario, a la terminación de éste por cualquier causa, los bienes fideicomitidos pasarán nuevamente al dominio del fideicomitente o de sus herederos. ”

Teniendo en cuenta las anteriores referencias normativas, se procede a analizar el tratamiento fiscal en materia de IVA y obligación de facturar, de la restitución de los bienes que conforman el patrimonio autónomo, según lo ordenado en el artículo 50, numerales 4 y 7 de la Ley 1116 de 2006:

Según lo preceptuado en el artículo 420 del Estatuto Tributario, "... El impuesto a las ventas se aplicará sobre:

a. Las ventas de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidas expresamente...”.

El artículo 421 ibídem, establece los actos que se consideran venta, para efectos del hecho generador “venta”, conforme a lo señalado, entre los cuales se encuentran:

"...a. Todos los actos que impliquen la transferencia del dominio a título gratuito u oneroso de bienes corporales muebles, independientemente de la designación que se dé a los contratos o negociaciones que originen esa transferencia y de las condiciones pactadas por las partes, sea que se realicen a nombre propio, por cuenta de terceros a nombre propio, o por cuenta y a nombre de terceros.

Como se observa, al considerarse “venta”, todos los actos que implican la transferencia del dominio a título gratuito u oneroso, en el caso objeto de consulta, dicho acto es el expedido por el juez del proceso de liquidación ordenando la restitución de los bienes a la sociedad en liquidación, en su calidad de deudor concursal conforme con lo establecido en el numeral 7^o del artículo 50 de la Ley 1116 de 2006, el cual comporta una transferencia del dominio de bienes corporales muebles, que constituye hecho generador de IVA siempre que dicha transferencia verse sobre bienes gravados con dicho tributo.

En consecuencia y con fundamento en lo previsto en el inciso 4^o del artículo 102 del Estatuto Tributario, la sociedad fiduciaria con cargo a los recursos del fideicomiso cumplirá con las obligaciones formales del patrimonio autónomo que ostente la calidad de responsable del IVA, para lo cual deberá generar, liquidar, facturar, cobrar y pagar el IVA que se causa por dicha operación, el cual será sufragado por el sujeto pasivo económico del tributo que es el fideicomitente (Sociedad en liquidación), a través de su liquidador, quien es el receptor de los bienes restituidos para que como se dijo, formen parte de la masa concursal.

Lo anterior sin perjuicio del IVA que se genere con la adjudicación de bienes muebles gravados, de acuerdo al acto de adjudicación correspondiente, siendo responsable de generar, facturar, cobrar y declarar el tributo, el liquidador de la sociedad respectiva, siempre que esta tenga la calidad de responsable del impuesto sobre las ventas.

Por su parte, frente a dicha operación, el sujeto pasivo económico, es el beneficiario de la adjudicación.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias, pueden consultarse en la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.qov.co siguiendo los iconos: "Normatividad" - "técnica" y seleccionando los vínculos "Doctrina" y "Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

LEONOR EUGENIA RUIZ DE VILLALOBOS

Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina