OFICIO 70381 DE 2012

(noviembre 9)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

DIRECCIÓN DE GESTIÓN JURÍDICA

Bogotá, D. C., 09 NOV. 2012

100202208-00 1576

Señor

ANTONIO MARIA PEDRAZA SIERRA

Carrera 100 A No. 129C57

Bogotá D.C.

Ref.: Solicitud radicado número 74172 del 14/09/2012

Tema	Impuesto sobre la renta
Descriptores	Doble tributación - Colombia-España
Fuentes Formales	Ley 1082 de 2006, artículo 245 del Estatuto Tributario

De conformidad con el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa No 000006 de 2009, este Despacho está facultado para absolver de manera general las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarlas nacionales, en materia aduanera o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

En relación con el Convenio entre el Reino de España y la República de Colombia para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio - Ley 1082 de 2006 - se consulta en qué casos se aplica el límite del 5% a la tarifa sobre los dividendos que paga una sociedad colombiana a un residente en España.

La consulta señala que en los Conceptos 048993 y 048261 de 2012, proferidos sobre el tema, no se explica en qué casos procede la aplicación de este límite.

El artículo 10 del Convenio entre la República de Colombia y el Reino de España para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal estableció:

"Artículo 10.

Dividendos.

1. Los dividendos pagados por una sociedad residente de un Estado contratante a un residente del otro Estado contratante pueden someterse a imposición en ese otro Estado.

2. Sin embargo, dichos dividendos pueden someterse también a imposición en el Estado contratante en que resida la sociedad que paga los dividendos y según la legislación de ese Estado, pero si el beneficiario efectivo de los dividendos es un residente del otro Estado contratante, el impuesto así exigido no podrá exceder del:

a) 5 por 100 del importe bruto de los dividendos.

b) O por 100 del importe bruto de los dividendos si el beneficiario efectivo es una sociedad que posea directa o indirectamente al menos el 20 por 100 del capital de la sociedad que paga los dividendos. (...) " (Resaltado fuera de texto)

El Protocolo del Convenio a este artículo 10 precisa que la mención al “impuesto así exigido” del apartado 2 del artículo 10, se refiere a la tarifa especial para los dividendos o participaciones del inciso 1^o del artículo 245 del Estatuto Tributario, o sus modificaciones posteriores. Por lo tanto, es a esta tarifa a la cual se aplicaría lo dispuesto en los apartados 2.a) ó 2.b) del artículo 10, en función del porcentaje de participación (5% para participaciones inferiores al 20% del capital de la sociedad que paga los dividendos).

El texto del mencionado inciso 1 del artículo 245 del Estatuto Tributario, determinaba una tarifa especial a título de impuesto sobre la renta para los dividendos o participaciones percibidos por no residentes en los siguientes términos:

"La tarifa del impuesto sobre la renta correspondiente a dividendos o participaciones, percibidos por sociedades u otras entidades extranjeras sin domicilio en el país, por personas naturales extranjeras sin residencia en Colombia y por sucesiones ilíquidas de causantes extranjeros que no eran residentes en Colombia será la siguiente:

….

7% para el año gravable de 1996 y siguientes..."

Así, la intención de las partes (Colombia y España) en el momento de la negociación (finalizada en el año 2004) fue la de pactar un límite del 5% a la tarifa contenida en la legislación colombiana del 7% sobre dividendos obtenidos por sociedades, entidades o personas naturales extranjeras sin residencia en el país, tal y como quedó plasmado en el literal a) del artículo 10 del Convenio, en concordancia con el inciso primero del Protocolo a dicho artículo 10.

Ahora bien, el artículo 13 de la Ley 1111 de 2006 modificó el inciso primero del artículo 245 del Estatuto Tributario, reduciendo la tarifa sobre dividendos para extranjeros no residentes del 7% al 0% a partir del año gravable 2007.

En consecuencia, como quiera que los dividendos percibidos a partir del año gravable 2007 no están sometidos a retención en al <sic> fuente a la tarifa del 7% que consagraba el inciso 1 del artículo 245 del Estatuto Tributario, actualmente no se aplica el límite del 5% a la tarifa sobre dividendos a que hace referencia el artículo 10 del Convenio entre, el Reino de España y Colombia, ya que la tarifa interna colombiana ha quedado reducida al 0%.

Lo anterior sin perjuicio de lo dispuesto por el parágrafo primero del artículo 245 del Estatuto tributario, según el cual, si tales dividendos o participaciones corresponden a aquellos que de haberse distribuido a un residente en el país hubieren estado gravados, se someten a la tarifa general del 33%, caso en el cual se aplican las disposiciones contenidas en el inciso 2 del Protocolo al artículo 10 del Convenio entre Colombia y España. Sobre el tema, resulta oportuno citar apartes del Oficio 048261 del 31 de julio de 2012 proferido por esta dependencia:

"Según el artículo 10 y el protocolo al mismo del Convenio entre el Reino de España y la República de Colombia para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de Impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio y su Protocolo, los dividendos o utilidades repartidos a un residente en España que procedan de utilidades exentas del impuesto sobre la renta en cabeza de la sociedad, quedarán sometidos a una tarifa del 0% si tales dividendos o participaciones se reinvierten en la misma actividad productora en Colombia durante un término no inferior a tres años.

Una vez cumplidos los requisitos establecidos por el numeral 2 del protocolo al artículo 10 del Convenio, tales dividendos o participaciones se benefician con la reducción de la tarifa al 0%..."

Más adelante señala:

"...En cuanto a la aplicación de la tarifa del 0%, el texto del literal a) del párrafo segundo del protocolo al artículo 10 del Convenio manifiesta:

a) la parte correspondiente al 35 por ciento mencionado en el citado artículo se verá reducida según el apartado 2.b) del artículo 10 cuando los dividendos y utilidades repartidos a no residentes en Colombia procedan de utilidades exentas del impuesto sobre la renta en cabeza de la sociedad y siempre que dicha parte se invierta en la misma actividad productora en Colombia durante un término no inferior a tres años.

El texto transcrito indica que la tarifa del 35% (hoy 33%) se reduce según el literal b) del artículo 10, siempre y cuando se cumpla con la condición de reinvertir durante tres años los dividendos en la misma actividad productora de renta que originaron las utilidades con cargo a las cuales ser repartieron dichos dividendos.

E <sic> consecuencia, para los dividendos referidos en el protocolo y a los que se aplica la tarifa del parágrafo 1^o del artículo 245 del Estatuto Tributario, el derecho a la tarifa reducida del 0% procede una vez se cumpla con el requisito de la inversión por tres (3) años, esto es, “siempre que dicha parte se invierta en la misma actividad productora en Colombia durante en término no inferior a tres años".

Por lo anterior, mientras no se cumpla con la condición de reinversión de los dividendos en los términos contenidos en el Convenio, debe aplicarse el parágrafo 2 del artículo 245 del Estatuto Tributario, según el cual el impuesto de que trata el parágrafo primero del mismo artículo será retenido en la fuente sobre el valor bruto en el momento del pago o abonos en cuenta por concepto de dividendos o participaciones a la tarifa del 33%." (Resaltado fuera de texto).

Atentamente,

ISABEL CRISTINA GARCÉS SÁNCHEZ

Directora de Gestión Jurídica