OFICIO 67328 DE 2014

(Diciembre 23)

<Fuente: Archivo interno ebtidad emisora>

DIRECCIÓN E IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES –DIAN

<NOTA DE VIGENCIA: Oficio revocado por el oficio DIAN 37066 de 2015>

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Bogotá, D.C., 19 DIC. 2014

100208221- 001484

Ref.: Radicado 64479 del 23/10/2014

Tema: Procedimiento

Descriptores: Declaración autorretención CREE-compensación

Fuentes Formales: Ley 1607 de 2012 arts 24, 25, 27.

Decreto 1828 de 2013,

Estatuto Tributario art. 580-1

Sentencia C - 883 de 2011.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, es función de ésta Dirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la Entidad, ámbito dentro del cual será atendida su solicitud.

Pregunta, si de acuerdo con el Decreto 1828 de 2013, es viable que la declaración de autorretención del impuesto sobre la renta para la equidad-CREE, se presente sin pago o con pago parcial y con posterioridad solicitar la compensación con saldos a favor originados en declaraciones tributarias por otros impuestos, en caso afirmativo se aplica la exigencia consagrada en el artículo 580-1 del Estatuto Tributario?

Respuesta

La Ley 1607 de 2012 creó el impuesto sobre la renta para la Equidad (CREE). El artículo 27 consagra lo referente a la presentación de la declaración y respecto de la retención en la fuente, los artículos 24 y 25 facultaron al gobierno nacional, para establecer este mecanismo y lo relacionado con el mismo.

En desarrollo de estas facultades, el gobierno nacional expidió el decreto 868 de abril 26 de 2013, modificado por el Decreto 1828 de agosto 27 del mimo año que estableció la figura de la autorretención, así como lo referente a su declaración y pago:

ARTÍCULO 2 AUTORRETENCIÓN. A partir del 1º de septiembre de 2013, para efectos del recaudo y administración del impuesto sobre la renta para la equidad - CREE, todos los sujetos pasivos del mismo tendrán la calidad de autorretenedores.

 (...) PARÁGRAFO 1o. Los autorretenedores por concepto del impuesto sobre la renta para la equidad - CREE, deberán cumplir las obligaciones establecidas en el Título II del Libro Segundo del Estatuto Tributario y estarán sometidos al procedimiento y régimen sancionatorio establecido en el Estatuto Tributario..."

ARTÍCULO 3o. DECLARACIÓN Y PAGO. Los autorretenedores del impuesto, sobre la renta para la equidad - CREE deberán declarar y pagar las autorretenciones efectuadas en cada mes, en el formulario prescrito por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales...

...PARAGRAFO 2o. De conformidad con lo consagrado en los incisos primero y quinto del artículo 580-1 del Estatuto Tributario, el pago de la autorretención, a título del Impuesto sobre la Renta para la Equidad - CREE, deberá hacerse a más tardar en la fecha del vencimiento del plazo para declarar señalado anteriormente, so pena de que la declaración no produzca efecto legal alguno..."

Ahora bien, resulta oportuno mencionar que ya este Despacho mediante el Oficio No. 41868 de julio 16 de 2014, desarrolló la tesis consistente en que los valores a pagar que arrojen las declaraciones del impuesto sobre la renta para la equidad -CREE pueden ser objeto de la compensación con saldos a favor consolidados previamente, siempre que esta se solicite antes del vencimiento previsto para su pago.

En este pronunciamiento, al hacer el análisis de los artículos 27 de la Ley 1607 de 2012, Decreto 1828 de 2013 y el artículo 14 del Decreto 2701 de 2013, consideró:

".... De tal forma que en el contexto de lo previsto por el artículo 27 de la Ley 1607 da 2012, y teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 803 del Estatuto Tributario, puede afirmarse que si el contribuyente declarante del CREE cuenta con un saldo a favor consolidado en fecha anterior a la presentación de dicha declaración, podría solicitar la compensación para de este saldo favor cancelar el impuesto a cargo arrojado en la declaración renta CREE, siempre y cuando la solicitud de compensación se presente antes del vencimiento de los plazos fijados por el Gobierno Nacional para su pago.

De manera concordante, el artículo 14 del Decreto 2701 de 2013, expresa: "NORMAS APLICABLES. Las devoluciones o compensaciones e imputaciones en el Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE) se regirán por las normas generales en lo no previsto en el presente decreto: Esta disposición permite reiterar el derecho que le asiste al contribuyente del impuesto sobre la renta para equidad -CREE, de compensar el saldo a pagar por dicho impuesto con saldos, a favor de consolidados previamente.

Así las cosas, la obligación se considerará cancelada cuando la solicitud de compensación, presentada antes del vencimiento del término previsto en el artículo 21 del Decreto 2972 de 2013, sea aprobada dentro del término que tiene la autoridad tributaria para tal fin mediante la respectiva Resolución. Lo anterior conlleva a que si la compensación es rechazada o con ella no se cubre el total arrojado en la declaración de renta CREE, la misma se tendrá como no presentada al no cumplirse el requisito exigido en el artículo 27 de la Ley 1607 de 2012.”

En este contexto, atendiendo al punto de consulta, debe analizarse si las anteriores disposiciones pueden armonizarse con lo establecido en el artículo 580-1 del Estatuto Tributario, teniendo en consideración que como antes de indicó, los autorretenedores de este impuesto están sometidos al procedimiento y régimen sancionatorio contemplado en el Estatuto Tributario.

Así, el artículo 580-1 del Estatuto Tributario consagra:

"Artículo 580-1 Ineficacia de las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago total. Las declaraciones de retención en la fuente  presentadas sin pago total no producirán efecto legal alguno, sin necesidad de acto administrativo que así lo declare.

Lo señalado en el inciso anterior no se aplicará cuando la declaración de retención en la fuente se presente sin pago por parte de un agente retenedor que sea titular de un saldo a favor igual o superior a ochenta y dos mil (82.000) UVT susceptible de compensar con el saldo a pagar de la respectiva declaración de retención en la fuente. Para tal efecto el saldo a favor debe haberse generado antes de la presentación de la declaración de retención en la fuente por un valor igual o superior al saldo a pagar determinado en dicha declaración.

El agente retenedor deberá solicitar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales la compensación del saldo a favor con el saldo a pagar determinado en la declaración de retención, dentro de los seis meses (6) siguientes a la presentación de la respectiva declaración de retención en la fuente.

Cuando el agente retenedor no solicite la compensación del saldo a favor oportunamente o cuando la solicitud sea rechazada la declaración de retención en la fuente presentada sin pago no producirá efecto legal alguno, sin necesidad de acto administrativo que así lo declare. (...)"

Es importante recordar que la regla de ineficacia que contempla el artículo 580-1, fue adicionada al Estatuto Tributario por el artículo 15 de la Ley 1430 de 2010 y que esta norma fue objeto de examen constitucional, mediante sentencia C-883 de veintitrés (23) de noviembre de 2011. Ref: expediente D-8570, M.P. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, que precisó en algunos apartes:

"(...) En lo que respecta a las sumas retenidas, la Corte reitera igualmente que éstas pueden no constituir el pago total de la obligación tributaria o representar saldes a favor del retenido que deben ser objeto de compensación o de devolución. De esta forma, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la figura de la compensación frente a los saldos a favor de los contribuyentes, tiene pleno y claro respaldo constitucional, por cuanto el carácter anticipado de los pagos que se realizan mediante el mecanismo de la retención en la fuente, tiene que realizarse respetando el principio de equidad tributaria, de manera que si los montos pagados anticipadamente exceden el monto total ha <sic> pagar, una vez realizada la liquidación definitiva del impuesto, es constitucionalmente no solo admisible sino necesario, que se permita al contribuyente compensar estas sumas u obtener su devolución, so pena de vulnerar el principio de equidad tributaria.

En este orden de ideas, esta Corporación insiste en la constitucionalidad tanto del mecanismo tributario de retención en la fuente como de la figura de la compensación de los saldos a favor del retenido, mecanismos que se encaminan a garantizar los principios tributarios de eficiencia, equidad y progresividad, contenidos en la Carta Política.

(…)

Por tanto, la Corte encuentra razonable y proporcionado desde el punto de vista constitucional que la norma haya consagrado como regla general la ineficacia de las declaraciones de renta realizadas sin pago, para garantizar el efectivo recaudo de los impuestos, y que solo haya reconocido la eficacia jurídica a las declaraciones sin pago, en casos extremadamente excepcionales, utilizando para ello la fijación de un .monto mínimo de saldos a favor que deben tener los agentes retenedores como titulares, así como otros criterios relativos a plazos para la solicitud de compensación y la existencia real de dichos saldos, entre otros. (...)"

Consideraciones que se estima son de recibo en el caso de las declaraciones del impuesto sobre la renta para la equidad- CREE al tenor de las normas vigentes por ello, a los agentes retenedores (autorretenedores) del CREE, les son aplicables las normas procedimiento y sanciones de todos los agentes de retención, consagradas en el Estatuto Tributario.

Ahora bien, el artículo 580-1 se encuentra dentro del Libro V del Estatuto Tributario que contiene el procedimiento y régimen sancionatorio aplicable a los impuestos nacionales administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales razón para que, aunado a lo anteriormente expuesto, este Despacho la considere aplicable en su totalidad. En consecuencia, es viable presentar la declaración de autorretención en la fuente del impuesto sobre la renta para la equidad-CREE sin pago o con pago parcial antes del vencimiento del plazo para declarar siempre, y cuando se solicite la compensación con saldos a favor originados en declaraciones tributarias por otros impuestos, siempre y cuando se cumplan la totalidad de las exigencias allí consagradas.

No obstante lo expuesto debe tenerse en cuenta que en el texto de la reforma tributaria que actualmente se adelanta en el Congreso Nacional, aprobado y publicado en la Gaceta No. 861 de Diciembre 12 de 2014 "Texto definitivo aprobado en Sesión Plenaria Senado al proyecto de ley 105 de 2014,134 de 2014 Cámara", se incluye una norma sobre el tema de la compensación de este Impuesto, que de ser incorporada en la nueva ley, regirá a partir del año 2015.

En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos: “Normatividad" - "Técnica” y seleccionando los vínculos “doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (A)