OFICIO 6224 DE 2017

(marzo 21)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Bogotá, D.C.

100208221- 0000555

Ref.:             Radicado 000040 del 09/02/2017

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, es función de esta Dirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta Entidad, ámbito dentro del cual será atendida su petición.

La Dirección de Gestión de Fiscalización, remitió a esta Subdirección unas inquietudes, que serán atendidas teniendo en cuenta la competencia asignada.

1- Diferencia entre recaudo y cobro

Por cobro entendemos el proceso que se adelanta por parte de la administración tributaria para alcanzar la satisfacción de las obligaciones tributarias impagas, está regulado en los artículos 823 a 843-2 del Estatuto Tributario.

Recaudo: en esencia no es una definición tributaria, entiende este despacho que es el producto del pago de las obligaciones tributarias.

2- El no cobro del IVA acarrea pena privativa de la libertad, sí por ejemplo se venden arepas sin IVA se origina esta sanción?

Lo primero es señalar que el producto denominado arepa se encuentra excluido del IVA, así se encuentra en el artículo 424 que consagra cuales bienes no causan el impuesto.

19.05

Pan horneado o cocido y producido a base principalmente de harinas de cereales, con o sin levadura, sal o dulce, sea integral o no, sin que para el efecto importe la forma dada al pan, ni la proporción de las harinas de cereales utilizadas en su preparación, ni el grado de cocción, incluida la arepa de maíz.

Sobre este punto señaló el Oficio No. 13695 de 1 de junio de 2016:

"(...) El Decreto 1724 de 2013, por medio del cual se reglamentó parcialmente la Ley 1607 de 2012 estableció en su artículo 2o lo siguiente:

“Artículo 2o. Pan y arepa excluidos del impuesto sobre las ventas. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 424 del Estatuto Tributario, el pan a que se refiere la partida 19.05, como excluido es el homeado o cocido y producido a base de harinas de cereales, con o sin levadura, sal o dulce, sea integral o no, sin que para el efecto importe la forma dada al pan, ni la proporción de las harinas de cereales utilizadas en su preparación, ni el grado de cocción u homeado.

Los demás productos de panadería, galletería o pastelería, los productos de sagú, yuca, achira, las obleas, los barquillos y demás se encuentran gravados a la tarifa general del impuesto sobre las ventas o a la tarifa del 5% en los casos específicos a los que hace referencia el artículo 468-1 del Estatuto Tributario.

La arepa de maíz excluida del impuesto sobre las ventas es aquella producida a base de maíz, bien sea de sal o dulce, integral o no. sin que para el efecto importe la forma dada a la arepa, ni el grado de cocción u homeado”, (negrilla y subraya fuera de texto).

2. Mediante oficio 079829 del 12 de diciembre de 2013 la Dirección de Gestión Jurídica consideró que bajo el entendido que el artículo 424 del Estatuto Tributario no incorporó la expresión “sin importar su contenido” u otra de similar, no es viable afirmar que los productos de la partida arancelaria 19.05 a los que se Íes adicionen alimentos como frutas, lácteos, carnes u oíros se encuentren excluidos del IVA.

“¿Están excluidos del impuesto sobre las ventas, los productos conocidos como “pan” cuyo mayor contenido sea harina de cereales y arepa de maíz, que contengan frutas, lácteos, carnes u otros elementos comestibles?

Sobre el particular, el artículo 424 ibídem dispone:

“ARTÍCULO 424. BIENES QUE NO CAUSAN EL IMPUESTO. <Artículo modificado por el artículo 38 de la Ley 1607 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Los siguientes bienes se hallan excluidos y por consiguiente su venta o importación no causa el impuesto sobre las ventas. Para tal efecto se utiliza la nomenclatura arancelaria andina vigente:

(...)

19.05 Pan horneado o cocido y producido a base principalmente de harinas de cereales, con o sin levadura, sal o dulce, sea integral o no, sin que para el efecto importe la forma dada al pan, ni la proporción de las harinas de cereales utilizadas en su preparación, ni el orado de cocción, incluida la arepa de maíz.

(...)” (subrayado fuera de texto).

Visto lo anterior, toda vez que el artículo en comento no incorpora la formula “sin importar su contenido” o similar; no es viable jurídicamente afirmar que productos de la partida arancelaria 19.05 a los que se adicionen alimentos como frutas, lácteos, carnes u otros, se encuentren exentos del citado tributo. Habrá de entenderse que los términos “pan” y “arepa” a los que se hace alusión deben contextualizarse en su sentido propio y no en uno lato, que da cabida a innumerables especies de piezas.

Así las cosas, resultan apropiadas las definiciones contenidas en el Diccionario de la Lengua Española (DRAE) – 22 edición publicada en 2001, sobre los términos analizados:

“pan.

(Del lat. pañis).

1. m. Porción de masa de harina, por lo común de trigo, y agua que se cuece en un horno y sirve de alimento.

(…)”

“arepa.

(Del cumanagoto arepa 'maíz').

1. f. Ant, Col. y Ven. Especie de pan de forma circular, hecho con maíz ablandado a fuego lento y luego molido, o con harina de maíz precocida, que se cocina sobre un budare o una plancha.

(...)”. (..) "

En cuanto a la responsabilidad penal por no consignar y lo recaudar la retención en la fuente y/o el impuesto sobre las ventas, el artículo 339 de la Ley 1819 de 2016, consagró:

"ARTÍCULO 339. Modifíquese el artículo 402 de la Ley 599 de 2000, el cual quedará así:

Artículo 402. Omisión del agente retenedor o recaudador. El agente retenedor o autorretendor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de cuarenta (48) a ciento ocho (108) meses y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a 1.020.000 UVT.

En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas o el impuesto nacional al consumo que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguiente a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas.

El agente retenedor o el responsable del impuesto sobre las ventas o el impuesto nacional al consumo que omita la obligación de cobrar y recaudar estos impuestos, estando obligado a ello, incurrirá en la misma penal prevista en este artículo, (negrillas fuera del texto)

Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones.

PARÁGRAFO. El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a la ventas, el impuesto nacional al consumo o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiere iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar."

Se observa que la Ley, respecto a la omisión del cobro y recaudo del impuesto nacional al consumo, impuesto a las ventas y/o retención en la fuente, no incluyó topes para que se configure el delito penal allí descrito, simplemente es la acción u omisión que configure la conducta descrita dando lugar a la pena correspondiente. Luego, corresponderá al operador jurídico la evaluación de cada caso en particular.

3- El Impuesto Nacional al consumo hace parte del IVA o es un impuesto diferente?.

El Impuesto nacional al consumo es un impuesto diferente y autónomo del Impuesto sobre las ventas, creado en la Ley 1607 de 2012 y modificado en la Ley 1819 de 2016 regulado en los artículos 512 y siguientes del Estatuto Tributario, el artículo 512-1 señala el hecho generador:

“ARTÍCULO 512-1.IMPUESTO NACIONAL AL CONSUMO. <Artículo modificado por el artículo 200 de la Ley 1819 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> El impuesto nacional al consumo tiene como hecho generador la prestación o la venta al consumidor final o la importación por parte del consumidor final, de los siguientes servicios y bienes:(...)"

4-En este punto, entiende este despacho que se refiere a los requisitos para pertenecer al régimen simplificado, manifestando que puede existir contradicción entre los requisitos de ingresos_Num 1 y de Contratos NMm 5 - para pertenecer al mismo.

Para pertenecer al régimen simplificado, el artículo 499 del Estatuto Tributario consagra seis (6) requisitos que debe cumplir la persona que pretende acogerse a él. Estos requisitos deben ser cumplidos en su totalidad lo que significa que si se cumplen por decir, los de los numerales 1 y 2 pero no los restantes, no se podrá acceder a este régimen:

"ARTÍCULO 499. QUIÉNES PERTENECEN A ESTE RÉGIMEN. <Artículo modificado por el artículo 195 de la Ley 1819 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> Al Régimen Simplificado del Impuesto sobre las Ventas pertenecen las personas naturales comerciantes y los artesanos, que sean minoristas o detallistas; los agricultores y los ganaderos, que realicen operaciones gravadas, así como quienes presten servicios gravados, siempre y cuando cumplan la totalidad de las siguientes condiciones:

1. Que en el año anterior hubieren obtenido ingresos brutos totales provenientes de la actividad, inferiores a tres mil quinientas (3.500) UVT.

2. Que tengan máximo un establecimiento de comercio, oficina, sede, local o negocio donde ejercen su actividad.

3. Que en el establecimiento de comercio, oficina, sede, local o negocio no se desarrollen actividades bajo franquicia, concesión, regalía, autorización o cualquier otro sistema que implique la explotación de intangibles.

4. Que no sean usuarios aduaneros.

5. Que no hayan celebrado en el año inmediatamente anterior ni en el año en curso contratos de venta de bienes y/o prestación de servicios gravados por valor individual, igual o superior a tres mil quinientas (3.500) UVT.

6. Que el monto de sus consignaciones bancadas, depósitos o inversiones financieras durante el año anterior o durante el respectivo año no supere la suma de tres mil quinientas (3.500) UVT.

PARÁGRAFO. Para la celebración de contratos de venta de bienes y/o de prestación de servicios gravados por cuantía individual y superior a tres mil quinientos (3.500) UVT, el responsable del Régimen Simplificado deberá inscribirse previamente en el Régimen Común."

Por ello no existe contradicción entre los requisitos, pues cada uno se refiere a un supuesto diferente, que se reitera, deben cumplirse en su totalidad para pertenecer al régimen simplificado del impuesto sobre las ventas.

En los anteriores términos se resuelve su consulta y de manera cordial le informa el despacho que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios ha publicado en su página de Internet www.dian.gov.co,http://www.dian.gov.co la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de ''Normatividad”_ “técnica”- dando click en el link “Doctrina” - “Dirección de Gestión/Jurídica.”

Atentamente,

PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina