OFICIO 61463 DE 2014

(noviembre 4)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN NORMATIVA Y DOCTRINA

Bogotá, D.C., 31 OCT. 2014

100208221-001199

Ref.: Radicado 100014007 del 11/07/2014

Tema Aduanas

Descriptores COMERCIALIZADORAS INTERNACIONALES

Fuentes formales Ley 67 de 1979, Decreto 2685 de 1999, Artículos 507, 510 y 511 del Código de Comercio

Atento saludo

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, esta Subdirección es competente para absolver las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales.

Plantea varios interrogantes relacionadas <sic> con las actividades que pueden desarrollar las Sociedades de Comercialización Internacional.

Indaga si las Sociedades de Comercialización Internacional pueden celebrar contratos de cuentas en participación.

Sobre la naturaleza y facultades de las Sociedades de Comercialización Internacional ha sido doctrina de esta Entidad la de señalar:

1- Oficio 055576 del 4 de septiembre de 2012:

"Mediante Ley 67 de 1979, “Por la cual se dictan las normas generales a las que deberá sujetarse el Presidente de la República para fomentar las exportaciones a través de las sociedades de comercialización internacional”, se estableció que “Con el fin de fomentarlas exportaciones de conformidad con los términos de la presente Ley y en desarrollo del ordinal 22 del artículo 120 de la Constitución Nacional, el Gobierno podrá otorgar incentivos especiales a las sociedades nacionales o mixtas que tengan por objeto la comercialización de productos colombianos en el exterior" (Art. 1)

Señala el artículo 2 de la citada ley, que para disfrutar de los incentivos especiales que se establezcan, además de los requisitos generales fijados por el Código de Comercio y demás normas comunes sobre la materia, "las sociedades de comercialización internacional deberán satisfacer las condiciones específicas que sobre su constitución, funcionamiento y régimen de inspección y vigilancia establezca el Gobierno", condiciones que, a la fecha se encuentran establecidas por el Decreto 380 de 2012.

Ahora bien, señala el segundo inciso del artículo 2 de la Ley 67 de 1979:

"Entre tales requisitos deberá contemplarse expresamente que el objeto de tales sociedades esté constituido por la venta de productos colombianos en el exterior, sea que la sociedad los adquiera en el mercado interno o exporte bienes fabricados por productores que sean socios de la misma". (Énfasis añadido).

Es justamente dentro del marco normativo citado, que el Decreto 380 de 2012 define a las Sociedades de Comercialización Internacional como “aquellas personas jurídicas que tienen por objeto social principal la comercialización y venta de productos colombianos al exterior, adquiridos en el mercado interno o fabricados por productores socios de las mismas” y dispone que "En todo caso las demás actividades que desarrolle la empresa deberán estar siempre relacionadas con la ejecución del objeto social principal y la sostenibilidad económica y financiera de la empresa". (Énfasis añadido)

Armoniza con la normativa precedente, lo establecido por el artículo 40-5 del Decreto 2685 de 1999, adicionado por el artículo 2 del precitado Decreto 380 de 2012, al consagrar las siguientes obligaciones de las Sociedades de Comercialización Internacional:

“1. Fabricar o producir mercancías destinadas al mercado externo o comprarlas a los productores nacionales para posteriormente exportarlas dentro de los términos y condiciones que establezca la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales mediante resolución de carácter general.

2. Desarrollar el objeto social principal de la Sociedad de Comercialización Internacional (...)"

2- Oficio 077944 del 4 de Diciembre de 2013:

"El Decreto 380 de 2012 por el cual se adicionó el Decreto 2685 de 1999, define las sociedades de comercialización internacional en los siguientes términos:

“Artículo 40-1. Sociedades de Comercialización Internacional. Son aquellas personas jurídicas que tienen por objeto social principal la comercialización y venta de productos colombianos al exterior, adquiridos en el mercado interno o fabricados por productores socios de las mismas. En todo caso las demás actividades que desarrolle la empresa deberán estar siempre relacionadas con la ejecución del objeto social principal y la sostenibilidad económica y financiera de la empresa.

Estas sociedades, podrán contemplar entre sus actividades la importación de bienes o insumos para abastecer el mercado interno o para la fabricación de productos exportables y deberán utilizar en su razón social la expresión “Sociedad de Comercialización Internacional" o la sigla “C.I.", una vez hayan sido autorizadas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y hayan obtenido la correspondiente aprobación y certificación de la garantía ante la mencionada entidad...". (Subrayado fuera de texto).

(...)

Reafirma la doctrina reseñada lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 380 de 2012, norma que regula, las infracciones aduaneras de las Sociedades de Comercialización Internacional de la siguiente manera:

"... ARTÍCULO 12. Adicionase un artículo al Decreto número 2685 de 1999, el cual quedará así:

''Artículo 501-2. Infracciones aduaneras de las Sociedades de Comercialización Internacional y sanciones aplicables. Las infracciones aduaneras en que pueden incurrir las Sociedades de Comercialización Internacional y las sanciones asociadas con su comisión son las siguientes:

1. Gravísimas

1.8 No exportar dentro de los términos legalmente establecidos las mercancías respecto de las cuales se hubiere expedido el certificado al proveedor.

En virtud de lo previsto en el artículo 5o de la Ley 67 de 1979, la sanción a imponer será de multa equivalente al cien por ciento (100%) del valor total de la compra que conste en el correspondiente Certificado al Proveedor. Cuando en el periodo de dos (2) años consecutivos se incumpla en más de dos (2) ocasiones con los términos antes previstos, la sanción aplicable será la de cancelación, sin perjuicio de las acciones que pueda adelantar la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, para determinar la responsabilidad por la declaración y pago de IVA que pueda generarse en el evento en que la exportación no se hubiera realizado, incluidas las sanciones que para el efecto establezca el Estatuto Tributario...".

Como se puede observar, la finalidad de las Sociedades de Comercialización Internacional está constituida por la venta de productos colombianos en el exterior, y las demás actividades que desarrolle la empresa siempre deben estar relacionadas con la ejecución del objeto social principal y la sostenibilidad económica y financiera de la empresa. La venta de mercancías en el mercado nacional, que fueron adquiridas con el propósito de ser exportadas y cuya exportación posteriormente no se realiza, elimina la posibilidad de acceder a los beneficios consagrados en la ley cuyo objetivo es el de fomentar las exportaciones. (...)'"

3-Oficio 039727 de 2013:

En la Ley 67 de diciembre 26 de 1979, el legislador estableció las normas generales a las que deberá sujetarse el Presidente de la República para fomentar las exportaciones a través de las Sociedades de Comercialización Internacional.

Dispone el artículo 1 de la citada Ley:

"Con el fin de fomentar las exportaciones de conformidad con los términos de la presente Ley y en desarrollo del ordinal 22 del artículo 120 de la Constitución Nacional, el Gobierno podrá otorgar incentivos especiales a las sociedades nacionales o mixtas que tengan por objeto la comercialización de productos colombianos en el exterior. Entre sus actividades dichas compañías podrán contemplar también la importación de bienes o insumos, bien sea para abastecer el mercado interno o para la fabricación de productos exportables".

Es así como, enmarcado en tal propósito del legislativo, el artículo 40-1 del Decreto 2685 de 1999, adicionado por el artículo 2 del Decreto 380 de 2012, define a las Sociedades de Comercialización Internacional en los siguientes términos:

"ARTÍCULO 40-1. SOCIEDADES DE COMERCIALIZACIÓN INTERNACIONAL. Son aquellas personas jurídicas que tienen por objeto social principal la comercialización y venta de productos colombianos al exterior, adquiridos en el mercado interno o fabricados por productores socios de las mismas. En todo caso las demás actividades que desarrolle la empresa deberán estar siempre relacionadas con la ejecución del objeto social principal y la sostenibilidad económica y financiera de la empresa".

Estas sociedades, podrán contemplar entre sus actividades la importación de bienes o insumos para abastecer el mercado interno o para la fabricación de productos exportables y deberán utilizar en su razón social la expresión "Sociedad de Comercialización Internacional" o la sigla "C. I.", una vez hayan sido autorizadas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y hayan obtenido la correspondiente aprobación y certificación de la garantía ante la mencionada entidad. (...)"

El artículo 40-5 ibídem, armoniza con la norma precedente, al establecer, entre otras, las siguientes obligaciones de las Sociedades de Comercialización Internacional:

“1. Fabricar o producir mercancías destinadas al mercado externo o comprarlas a los productores nacionales para posteriormente exportarlas dentro de los términos y condiciones que establezca la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales mediante resolución de carácter general.

2. Desarrollar el objeto social principal de la Sociedad de Comercialización Internacional.

(...)

6. Exportar las mercancías dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de expedición del correspondiente certificado al proveedor”.

Y es justamente en este marco de actuación y desarrollo del citado objeto social, que el artículo 40-4 del Decreto 2685 de 1999, adicionado por el artículo 2 del Decreto 380 de 2012, consagró los siguientes beneficios para las Sociedades de Comercialización Internacional:

"1. Cuando el gobierno lo determine podrán obtener el Certificado de Reembolso Tributario, CERT, por las exportaciones realizadas. La distribución del Certificado de Reembolso Tributario deberá ser acordada con el productor.

2. Comprar o adquirir bienes en el mercado nacional exentos del pago de IVA en los términos previstos en los artículos 479 y 481 del Estatuto Tributario, siempre y cuando estos sean exportados dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de expedición del correspondiente certificado al proveedor".

Así mismo en este marco de razonamiento jurídico, el artículo 40-9 el Decreto 2685 de 1999, consagra la figura de la pérdida de la autorización como Sociedad de Comercialización internacional, cuando:

"2. No desarrolle el objeto social principal durante dos (2) años consecutivos".

En este orden de ideas, del tenor literal de la normativa transcrita deriva en forma incontrovertible que el objetivo fundamental perseguido por el legislador con la creación de las Sociedades de Comercialización Internacional, mediante la Ley 67 de 1979, estuvo enfocado en el fomento de las exportaciones y la comercialización de productos colombianos en el exterior, razón por la cual el Gobierno Nacional, mediante los decretos arriba citados, determinó que el objeto social principal de estas sociedades será "la comercialización y venta de productos colombianos al exterior, adquiridos en el mercado interno o fabricados por productores socios de las mismas" y si bien se les permite desarrollar otras actividades, tales como la importación de bienes o insumos para abastecer el mercado interno o para la fabricación de productos exportables, estas "deberán estar siempre relacionadas con la ejecución del objeto social principal y la sostenibilidad económica y financiera de la empresa". (...)"

Ahora bien, el Código de Comercio señala:

"ARTÍCULO 507. <DEFINICIÓN DE CUENTAS DE PARTICIPACIÓN>. La participación es un contrato por el cual dos o más personas que tienen la calidad de comerciantes toman interés en una o varias operaciones mercantiles determinadas, que deberá ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, con cargo de rendir cuenta y dividir con sus partícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida.

ARTÍCULO 510. <ACCIONES DE TERCEROS - GESTOR ÚNICO DUEÑO>. El gestor será reputado único dueño del negocio en las relaciones externas de la participación.

Los terceros solamente tendrán acción contra el administrador, del mismo modo que los partícipes inactivos carecerán de ella contra los terceros.

ARTÍCULO 511. RESPONSABILIDAD DEL PARTICIPE NO GESTOR>. La responsabilidad del participe no gestor se limitará al valor de su aportación. Sin embargo, los partícipes inactivos que revelen o autoricen que se conozca su calidad de partícipe, responderán ante terceros en forma solidaria con el gestor. Esta solidaridad surgirá desde la fecha en que haya desaparecido el carácter oculto del participe."

Sobre los contratos de cuentas en participación la Honorable Corte Constitucional en Sentencia C-790/11 señaló:

"El contrato de cuentas en participación por sus especiales características, dispone la naturaleza “oculta” del participe no gestor. Este aspecto, atado exclusivamente a la relación interna con el gestor, persona que asume la representación, obligaciones y responsabilidades externas del negocio jurídico, se contrae a su objeto en estricto, definido en el artículo 507 del Código, en función del cual la “secrecía” se establece para rendición de cuentas, por esa estrecha relación o nexo, sin que por ello se estén fraguado conductas ilícitas, ni que la responsabilidad del gestor ante terceros disminuya, salvo que los partícipes no gestores revelen su calidad, en cuyo caso ésta será solidaria y no se limitará al valor de la aportación (arts. 510 y 511 ib.)."

Dentro de este Contexto resulta válido afirmar que no existiría impedimento legal para que las Sociedades de Comercialización Internacional actúen como socios gestores dentro de un contrato de cuentas en participación, en la medida éste socio es quien asume la representación, obligaciones y responsabilidades externas del negocio tal como lo señala el Código de Comercio y la Jurisprudencia de la Corte Constitucional y por tanto será este quien pueda utilizar los beneficios fiscales que son propios de quienes realizan exportaciones.

De igual forma consulta si una sociedad que no ha finalizado el proceso de autorización ante la DIAN puede actuar como Sociedad de Comercialización Internacional.

Al respecto se precisa que las Sociedades que pretendan actuar como Sociedades de Comercialización Internacional debe obtenerse la autorización de que tratan los artículos 40-2 y 76 del Decreto 2685 de 1999.

Así las cosas mientras no se haya expedido y notificado el acto administrativo por medio del cual se autoriza a la Sociedad de Comercialización Internacional, el usuario no ha adquirido esta calidad y por tanto no puede actuar ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales aduciendo una calidad que aún no tiene y mucho menos hacer uso de los beneficios fiscales consagrados para las mismas.

No debe olvidarse que de conformidad con el artículo 67 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo las decisiones que ponen fin a una actuación administrativa se deben notificar al interesado, hasta tanto el acto administrativo no surte los efectos legales que la ley le ha señalado.

En relación con la pregunta en la que indaga cuales son los requisitos para obtener la autorización como Sociedad de Comercialización Internacional, me permito informarle que estamos dando traslado a la Subdirección de Gestión de Registro Aduanero por ser la dependencia competente para atenderla.

Finalmente le informamos que la base de conceptos emitidos por la Entidad puede ser consultada en la página www.dian.gov.co ingresando por el icono “Normatividad” – “Técnica” – “Doctrina” – “Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

YUMER YOEL AGUILAR VARGAS

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina