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OFICIO 61152 DE 2014

(octubre 30)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN NORMATIVA Y DOCTRINA

100208221 – 01161

Bogotá, D.C., 24 OCT. 2014

Ref.: Radicado 60211 del 26/09/2014

Tema: Contribución Especial

Descriptores: CONTRIBUCION ESPECIAL SOBRE CONTRATOS DE OBRA PUBLICA - CONTRIBUCION ESPECIAL SOBRE CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA - CAUSACION

Fuentes formales: Ley 1106 de 2006 art. 6 Ley 418 art. 121 Oficio 034555 de 2014 Concepto 043672 de 16 de Junio de 2011

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, es función de este Despacho absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta Entidad.

En el escrito de la Referencia formula usted las siguientes preguntas a este despacho:

"1. Cuál es la forma y el momento de la causación de la contribución de obra pública establecida por la Ley 418 de 1997, modificada, adicionada y prorrogada por las Leyes 782 de 2002, 1106 de 2006 y 1421 de 2010; en los contratos de concesión de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales."

Al respecto este despacho se ha pronunciado en diversos conceptos, entre ellos el Oficio 034555 de 2014 (que se anexa), en dicho documento se sostuvo que:

"[...] El artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, prorrogado por el término de cuatro (4) años por el artículo 1 de la Ley 1421 de 2010, establece en su parte pertinente:

“ARTÍCULO 6o. DE LA CONTRIBUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA O CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA Y OTRAS CONCESIONES. El artículo 37 de la Ley 782 de 2002, quedará así:

Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.

Las concesiones de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales pagarán con destino a los fondos de seguridad y convivencia de la entidad contratante una contribución del 2.5 por mil del valor total del recaudo bruto que genere la respectiva concesión.

Esta contribución sólo se aplicará a las concesiones que se otorguen o suscriban a partir de la fecha de vigencia de la presente ley.

Se causará el tres por ciento (3%) sobre aquellas concesiones que otorguen las entidades territoriales con el propósito de ceder el recaudo de sus impuestos o contribuciones. (...)'' (Énfasis añadido)

[…]

Ahora bien, toda vez que sobre el hecho generador de la referida contribución, la doctrina de la entidad ha sido profusa y reiterada, nos remitirnos a lo que al respecto manifestó el Oficio No. 063832 de 2008:

"Acorde con lo anterior, el hecho generador de la contribución de obra pública vigente en la actualidad, lo constituye la "suscripción de contratos de obra o concesión de obra pública con entidades de derecho público y otras concesiones en los términos a que se refiere la ley y adición al valor de los existentes".

Según lo ha considerado la doctrina vigente de la entidad: "el hecho generador de la contribución especial por contratos de obra pública es la suscripción de contratos de obra pública con entidades de derecho público. Es necesario entonces acudir al estatuto de contratación administrativa con el fin de delimitar el hecho generador contenido en la norma fiscal.

De acuerdo con el artículo 1 del Estatuto de Contratación Administrativa, este tiene por objeto disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales referidas en el artículo 2 ibídem.

Dicho estatuto de contratación, al desarrollar las reglas y principios a los cuales deben someterse las entidades, da la definición de contratos estatales en su artículo 32:

Artículo 32: DE LOS CONTRATOS ESTATALES: Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo se definen a continuación:

1o. Contrato de Obra.

Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, Instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago (...).

Debe destacarse que la definición anterior no está supeditada a la normatividad que, de acuerdo con el mismo estatuto de contratación, debe aplicarse a estos contratos. Así basta que el contrato haya sido celebrado por las entidades señaladas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, que corresponda a un acto jurídico generador de obligaciones previsto en el derecho privado o en disposiciones especiales, para el caso, contratos de obra, (...)" (subrayado nuestro)

[...]"

"2. Cuál es la forma y el momento de la causación del tributo en mención, en los contratos de concesión que tenga como objeto ceder el recaudo de los impuestos y contribuciones de las respectivas entidades"

Al respecto cabe destacar lo que menciona el artículo 6 de la ley 1106 de 2006:

"ARTÍCULO 6o. DE LA CONTRIBUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA O CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA Y OTRAS CONCESIONES. <Ver modificaciones a este artículo directamente en el artículo 120 de la Ley 418 de 1997> El artículo 37 de la Ley 782 de 2002, quedará así:

[...]

Se causará el tres por ciento (3%) sobre aquellas concesiones que otorguen las entidades territoriales con el propósito de ceder el recaudo de sus impuestos o contribuciones.

[...]" (El subrayado en nuestro)

El tributo en mención (Contribución Especial de Obra Pública) se causará en el momento en que se incurra en el hecho generador descrito en la norma anteriormente transcrita, esto es, cuando las entidades territoriales celebren el contrato de concesión y siempre que haya pago o anticipo en razón de este, y que tenga el propósito de ceder el recaudo de sus impuestos y contribuciones.

"3. Cuál es la forma y el momento (periodicidad) del pago por parte de los sujetos pasivos del tributo, y cuál es el mecanismos de recaudo utilizado por parte de los sujetos activos del tributo en mención, en las distintas modalidades de contratos de concesión antes relacionadas

El artículo 121 de la Ley 418 de 1997 es la norma que regula la materia al disponer que:

"ARTÍCULO 121. Para los efectos previstos en el artículo anterior, la entidad pública contratante descontará el cinco por ciento (5%) del valor del anticipo, si lo hubiere, y de cada cuenta que cancele al contratista.

El valor retenido por la entidad pública contratante deberá ser consignado inmediatamente en la institución que señale, según sea el caso, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público o la entidad territorial correspondiente.

Copia del correspondiente recibo de consignación deberá ser remitido por la entidad pública al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Unidad Administrativa de Impuestos y Aduanas Nacionales o la respectiva Secretaría de Hacienda de la entidad territorial, dependiendo de cada caso. Igualmente las entidades contratantes deberán enviar a las entidades anteriormente señaladas, una relación donde conste el nombre del contratista y el objeto y valor de los contratos suscritos en el mes inmediatamente anterior." (El subrayado es nuestro)

En un primer momento se observa que el mecanismo utilizado para el recaudo del tributo en mención es a través de retención en la fuente, cuando haya anticipo, o en cada cuenta que cancele el contratista, lo cual dependerá de cada contrato en particular.

Asimismo, en el Concepto 043672 de 16 de Junio de 2011 (se anexa), este Despacho dijo que: "En este punto es pertinente tener en cuenta que el parágrafo tercero del artículo 6o. de la Ley 1106 dispone que el recaudo de la contribución especial en contratos que se ejecuten a través de convenios entre entidades del orden nacional, y/o territorial deberá ser consignado inmediatamente en forma proporcional a la participación en el convenio de la respectiva entidad.

Por otro lado, el el <sic> artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 dispuso que:

“ARTÍCULO 6o. DE LA CONTRIBUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA O CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA Y OTRAS CONCESIONES. El artículo 37 de la Ley 782 de 2002, quedará así:

Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.

Las concesiones de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales pagarán con destino a los fondos de seguridad y convivencia de la entidad contratante una contribución del 2.5 por mil del valor total del recaudo bruto que genere la respectiva concesión.

[...]" (Subrayado fuera de texto)

Adicional a lo anteriormente expuesto, dispone la norma que se deberá pagar una Contribución del 2.5 por mil del valor total del recaudo bruto con destino a los fondos de seguridad y convivencia de la entidad con la que haya contratado; ahora bien la periodicidad del pago, dependerá de las cláusulas que se hayan estipulado en el contrato respectivo, motivo por el cual deberá hacerse el estudio a que haya lugar por cada contrato individualmente considerado por parte del responsable y contribuyente.

"4. En los contratos de concesión en los que el concedente no realiza pagos o anticipos o he terminado de hacerlos, siendo el concesionario quien a partir de dicho momento realiza recaudos, verbigracia las concesiones para operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales o las que tengan como objeto el recaudo de los impuestos y contribuciones:

"4.1 ¿Se causa el tributo pese a no existir pago o anticipo por parte del concedente sobre el que pueda realizar la retención en la fuente de qué trata el artículo 121 de la ley 418 de 1997?"

Al respecto se remite a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 6 de la ley 1106 de 2006, donde se establece que deberá cobrarse el 2.5 por mil del valor total del recaudo bruto, y adicionalmente, deberá estarse a lo dispuesto en el artículo 121 de la Ley 418 de 1996, así como a las cláusulas específicas de cada contrato, que deberá analizar el responsable y contribuyente del mismo.

"4.2 De ser afirmativa la respuesta anterior, ¿Cuál es la forma y momento de causación, los mecanismos de recaudo y pago y cuál sería el fundamento normativo de las aludidas causación, recaudo y pago?"

Como se explicó anteriormente, el tributo se causa cuando se incurre en el hecho generador que la norma dispone. En cuanto a los mecanismos de recaudo y lo referente al fundamento normativo, se remite a lo dispuesto en las preguntas precedentes.

En los anteriores términos se resuelve su consulta.

Finalmente, de manera cordial le informamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios ha publicado en su página de Internet www.dian.gov.co, http://www.dian.gov.co la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de “Normatividad”_-“técnica”- dando click en el link “Doctrina” - "Dirección de Gestión Jurídica

Atentamente,

YUMER YOEL AGUILAR VARGAS

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina

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