OFICIO 60396 DE 2009

(julio 27)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

Dirección de Gestión Jurídica

Bogotá, D. C.

530001-1774  447

Doctor

RAMÓN MADRIÑAN RIVERA

Director de Regulación

Ministerio de Comercio Industria y Turismo

Calle 28 No. 13 A- 15

Bogotá, D. C.

Ref.: Consulta radicada con el No. 55704 de 07/07/2009

Atento saludo, doctor Madriñán:

En respuesta a su inquietud relacionada con la caracterización del software, esto es, si es considerado un bien o un servicio y cuáles son las normas que lo sustentan, me permito manifestarle:

El artículo 420 del Estatuto Tributario señala -en lo pertinente-, como hechos generadores del impuesto sobre las ventas los siguientes: a) La venta de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidas expresamente, b) La prestación de servicios en el territorio nacional, y c) La importación de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidos expresamente.

A su vez, el Parágrafo 3o y su numeral 3o ib. prescriben:

"Parágrafo 3o. Para la prestación de servicios en el territorio nacional se aplicarán las siguientes reglas:

Los servicios se considerarán prestados en la sede del prestador del servicio, salvo en los siguientes eventos:

…./

3. Los siguientes servicios ejecutados desde el exterior a favor de usuarios o destinatarios ubicados en el territorio nacional, se entienden prestados en Colombia, y por consiguiente causan el impuesto sobre las ventas según las reglas generales:

a) Las licencias y autorizaciones para el uso y explotación, a cualquier titulo, de bienes incorporales o intangibles;

…./”

Conforme con la norma anterior podemos señalar que cuando se trate de licencias y autorizaciones para el uso y explotación, a cualquier título, de incorporales o intangibles, tiene tratamiento de servicios y por tanto comprende el "SOFTWARE" dada su naturaleza de intangible donde predomina una creación propia del dominio, literario y como producto del talento y del ingenio humano, es una especie de propiedad intelectual de su autor quien puede explotarlo económicamente (Artículo 671 C.C. y 1o del Decreto 1360 de 1989).

El servicio de licenciamiento de software no se encuentra expresamente excluido del impuesto a las ventas en el artículo 476 del E.T., por lo tanto se entiende que corresponde a un servicio gravado a la tarifa general.

Esta Dirección ha señalado en diversos conceptos que constituyen doctrina oficial, que la explotación económica de intangibles dentro de los cuales se encuentra los productos informáticos software se realiza mediante dos mecanismos:

1- La venta de los derechos patrimoniales inherentes a la propiedad intelectual del software por parte de su titular, o lo que es lo mismo ejerciendo el derecho real de disposición del intangible, o

2- El licenciamiento y autorización para su uso, sin transferencia de los derechos patrimoniales sobre el desarrollo inteligente o soporte lógico.

En el primer caso no se causa el impuesto sobre las ventas, por cuanto la transferencia de la titularidad del derecho de dominio de intangibles no causa impuesto sobre las ventas.

En el caso del licenciamiento, la legislación prevé que comporta la prestación de un servicio y en consecuencia está sometida al impuesto sobre las ventas, por lo que, sí quien otorga la licencia de uso tiene la condición de responsable del régimen común, tiene la obligación de cobrarlo.

Ahora bien, establecido como está que las normas fiscales citadas tratan como servicio lo relativo al licenciamiento de software, debe indicarse, que para el caso de la prestación de servicios la ley es clara al señalar como elemento espacial de aplicación el territorio nacional, es decir que en principio y para su causación es presupuesto esencial que el servicio gravado de que se trate se preste dentro del territorio del Estado y no aplica sobre servicios que se presten en el exterior. Es decir, lo determinante es el lugar donde se materialice la obligación de hacer. No obstante y como cuestión excepcional la Ley 488 de 1998, introdujo una modificación (Artículo 420 parágrafo 3o numeral 3o citados) al indicar, que aun cuando ejecutados desde el exterior a favor de usuarios o destinatarios ubicados en el territorio nacional, se entienden prestado en Colombia, y por consiguiente generan impuesto a las ventas, "Las licencias y autorizaciones para el uso y explotación, a cualquier título, de bienes incorporales o intangibles".

En materia aduanera, dentro del marco jurídico que regula el régimen de importación, "la obligación aduanera nace por la introducción de mercancía extranjera al territorio nacional", y corresponde a objetos tangibles que se consideran por regla general "bienes muebles corpóreos".

Situación que es reconocida por el Consejo de Estado al expresar que la normatividad relacionada con la importación regula el ingreso de mercancías, por lo que al tratarse de un intangible no causa tributos aduaneros (Sentencia 9938 de julio 28/00 Consejero Daniel Manrique Guzmán). Pronunciamiento que si bien está en el contexto de mensajes publicitarios como intangibles, consideramos que el criterio aplica igualmente al software tal como se indica en la Sentencia citada que reitera lo precisado por la Sección IV en la Sentencia de abril 28 de 2000 (Exp. 9784, Consejero P. Delio Gómez Leyva), en la que en lo pertinente indicó; /…..

"Para determinar el valor en aduana de los soportes informáticos importados que lleven datos o instrucciones, se tomará en consideración únicamente el costo o valor del soporte informático propiamente dicho. Por consiguiente, el valor en aduana no comprenderá el costo o valor de los datos o instrucciones, siempre que este se distinga del costo o el valor del soporte informático."

…./”

Para mayor ilustración le remito vanos conceptos en los cuales se desarrolla el tema preguntado por usted.

Cordialmente,

CAMILO ANDRÉS RODRIGÚEZ VARGAS

Director de Gestión Jurídica