OFICIO 5845 DE 2015

(febrero 25)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN NORMATIVA Y DOCTRINA

<NOTA DE VIGENCIA: Oficio revocado por el Oficio DIAN 25652 de 2015>

Bogotá, D.C., 23 FEB. 2015

100208221- 000270

Ref.: Radicado 70393 del 03/12/2014

Tema	Impuesto sobre las Ventas
Descriptores	Servicios excluidos- alumbrado público
Fuentes formales	Estatuto Tributario arts 424, 476, ley 142 de 1994 Sentencia C-035 de 2003. Decreto 2424 de 2006

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 es función de este Despacho absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta entidad.

Mediante el escrito de la referencia formula el siguiente interrogante

El servicio de alumbrado público del Distrito Capital y las actividades necesarias para prestarlo, están excluidos del impuesto sobre las ventas, acorde con el numeral 4 del artículo 476 del Estatuto Tributario?

Al respecto, expone que el Decreto 2424 de 2006 define el servicio, de alumbrado público, siendo responsables de su prestación los distritos y los municipios quienes lo pueden prestar directamente o a través de terceros.

Señala que el servicio de alumbrado público y el servicio domiciliario de energía eléctrica mantienen una estrecha relación, en la medida en que se traducen en utilización y suministro de energía eléctrica, continúa, que la Corte Constitucional en sentencia C-035 de 2003, sostuvo que dada la estrecha relación y conexidad existente entre ambos servicios, el servicio de alumbrado público puede entenderse como especie del servicio domiciliario de energía eléctrica ya que es consubstancial a este. Cita apartes de la referida sentencia, luego se refiere al Estatuto Tributario que contempla en el artículo 424 como excluida la posición arancelaria 27.17 " la energía eléctrica", así como el numeral 4 del artículo 476, para manifestar que según lo expuesto, el servicio de alumbrado público se encuentra igualmente excluido del impuesto sobre las ventas.

Sobre el particular considera este Despacho.

En efecto, el artículo 424 del Estatuto Tributario consagra los bienes cuya venta o importación se encuentran excluidos del impuesto sobre las ventas, y en la lista de los bienes excluidos se encuentra:

"27.17. "La energía eléctrica", esto significa que la venta de la energía eléctrica se encuentra excluida del impuesto con indiferencia de los sujetos que intervengan en la operación.

De otra parte, en efecto el numeral 4 del artículo 476 del mismo Estatuto que contiene los servicios que igualmente se encuentran excluidos del impuesto:

“ARTÍCULO 476. SERVICIOS EXCLUIDOS DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS.

<Artículo modificado por el artículo 48 de la Ley 488 de 1998.> Se exceptúan del impuesto los siguientes servicios:

(...)

4. <Numeral modificado por el artículo 50 de la Ley 1607 de 2012.> Los servicios públicos de energía, acueducto y alcantarillado, aseo público, recolección de basuras y gas domiciliario, ya sea conducido por tubería o distribuido en cilindros. En el caso del servicio telefónico local, se excluyen del impuesto los primeros trescientos veinticinco (325) minutos mensuales del servicio telefónico local facturado a los usuarios de los estratos 1 y 2 y el servicio telefónico prestado desde teléfonos públicos.

(...)”

Por su parte, la ley 142 de 1994 define lo que se entiende por servicio público así como las actividades complementarias y el ámbito de aplicación:

"ARTÍCULO 1o. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY. Esta Ley se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, (...); a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 de la presente Ley, y a las actividades complementarias definidas en el Capítulo II del presente título y a los otros servicios previstos en normas especiales de esta Ley".

“ARTÍCULO 14. DEFINICIONES. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

(...).

14.2. ACTIVIDAD COMPLEMENTARIA DE UN SERVICIO PÚBLICO. Son las actividades a que también se aplica esta Ley, según la precisión que se hace adelante, al definir cada servicio público. Cuando en esta Ley se mencionen los servicios públicos, sin hacer precisión especial, se entienden incluidas tales actividades. (...)"

El Concepto Unificado del Impuesto sobre las Ventas No 001 de 2003 precisa que el servicio de energía y sus actividades complementarias, definidas en los términos de la Ley 142 de 1994, se encuentran excluidos del impuesto sobre las ventas, de conformidad con el numeral 4o del artículo 476 del Estatuto Tributario.

Entonces, ha sido concordante la legislación tributaria con Ley 142 de 1994 y en tal sentido se ha tenido claro que las actividades complementarias de generación, comercialización, de transformación, interconexión y transmisión, también se encuentran excluidas del IVA, dado que en efecto con ellas se logra la efectiva prestación del servicio y sin las cuales este no podría concretarse. No obstante lo anterior, debe recordarse, que la exclusión no opera de plano para todos los bienes que puedan utilizarse con ocasión o por la prestación del servicio, así lo expresó por parte de esta Oficina mediante Oficio 007266 de febrero 1 de 2007, en donde en unos apartes señaló:

"...La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en Concepto No.273 de 2005 expresó que las Empresas de Servicios Públicos pueden desarrollar otras actividades que no se refieran al suministro de servicios públicos, aludiendo de manera específica a la venta de medidores y sobre la medición indicó que en consideración a la naturaleza del servicio, es la cuantificación de los consumos en un periodo determinado, a través de diferentes unidades de medida dependiendo del servicio de que se trate.

En consecuencia el arrendamiento de medidores al igual que la venta no corresponde a ninguno de los servicios o actividades que la Ley 142 del 1994, ha considerado como servicio público domiciliario de energía eléctrica y por lo tanto su venta o arrendamiento se encuentra gravada con el impuesto sobre las ventas...”

En el anterior contexto y en cuanto al servicio de alumbrado público, se encuentra que, el Decreto 2424 de 2006 "Por el cual se regula la prestación del servicio de alumbrado público", en el artículo 2 define este servicio:

"ARTÍCULO 2o. DEFINICIÓN SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO. Es el servicio público no domiciliario que se presta con el objeto de proporcionar exclusivamente la iluminación de los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o Distrito. El servicio de alumbrado público comprende las actividades de suministro de energía al sistema de alumbrado público, la administración, la operación, el mantenimiento, la modernización, la reposición y la expansión del sistema de alumbrado público..."

Se observa que este básicamente consiste en la prestación del servicio de energía eléctrica no domiciliario sino de los bienes y espacios de uso público.

Respecto de la naturaleza del servicio de alumbrado público y su relación con el servicio de energía eléctrica en los términos de la ley 142 de 1994, se tiene que la H. Corte Constitucional mediante Sentencia C-035 de enero 30 de 2003, señaló que dada la taxatividad del criterio fijado por el legislador en la Ley 142 de 1994 "resulta indudable que el alumbrado público se encuentra excluido de dicho catálogo. En otras palabras: el alumbrado público no es un servicio público domiciliario".

No obstante, la anterior afirmación, continúa en su análisis:

"(...)

En efecto, mientras que en el servicio público de energía eléctrica ésta llega al domicilio, en el alumbrado público tiene como destino final las vías y espacios públicos del municipio. Sin embargo, para que ambos efectos se produzcan no sólo son igualmente necesarias sino que se ejecutan y comparten las mismas actividades de generación, transmisión, interconexión y distribución de energía. En este sentido es de observar cómo, en la venta de energía que hace la empresa distribuidora o comercializadora al municipio, a fin de prestar el servicio de alumbrado público, está implícita la actividad complementaria de distribución y comercialización de energía eléctrica.

De este modo, es claro que el alumbrado público constituye un servicio consubstancial al servicio público domiciliario de energía eléctrica, convirtiéndose así en especie de este último. No en vano se denomina servicio de energía eléctrica con destino al alumbrado público, sin perjuicio de las marcadas diferencias entre uno y otro, especialmente en relación con los usuarios y las figuras contractuales a través de las cuales se prestan ambos servicios públicos. EI de energía eléctrica es un contrato de servicios públicos "uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados", en términos del artículo 128 de la Ley 142 de 1994. Por su parte, el de alumbrado público es un contrato donde predomina la libertad de condiciones fijadas de manera conjunta entre las partes, a más de la destinación de los mismos, como se vio anteriormente.

Asimismo, un punto de convergencia entre el servicio de energía eléctrica y el de alumbrado público consiste en la unidad existente en relación con el cobro y pago de ambos servicios. Al respecto, la Corte comparte el siguiente planteamiento expuesto por el Consejo de Estado:

"(E)ncuentra la Sala que conforme al artículo 2o de la Resolución 089 de 1996 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG):

'La actividad de comercialización de electricidad para alumbrado público está sujeta a las normas que rigen la comercialización de electricidad.'

"Conforme a lo anterior, es claro que el cobro y el pago del servicio de alumbrado público queda sujeto a lo previsto en la Ley 142 de 1994, en relación con la facturación y el pago del servicio de energía; por esta razón se concluye que tampoco puede la empresa recibir el pago del servicio de alumbrado público independientemente del pago del servicio de energía.

Adicionalmente, considera la Sala que es importante aclarar que no comparte la posición de la entidad demandada cuando afirma que las normas de la Ley 142 de 1994 no son aplicables al pago del impuesto por el servicio de alumbrado público. Sobre este tema la CREG ha afirmado lo siguiente:

'Es conveniente que tenga claridad en cuanto a que las leyes 142 y 143 de 1994 no hacen mención explícita al servicio de alumbrado público, sin embargo, estas dos leyes, y en particular la ley 143, especial y posterior para el sector eléctrico, sujeta a sus mandatos todas y cada una de las actividades que componen el sector eléctrico.

'Por otra parte, la reglamentación expedida por la CREG, contenida en las Resoluciones 043 de 1995, 043 y 089 de 1996 y 076 de 1997, busca que las empresas prestadoras del servicio público de electricidad, se adecúen a las leyes 143 y 142 de 1994 en la prestación del servicio de alumbrado público. Comisión de Regulación de Energía y Gas, Concepto CREG-2778 del 25 de mayo de 1999.

"Así las cosas, considera la Sala que la entidad no ha incumplido las normas citadas al exigir el pago del servicio de energía para aceptar el pago de aseo y alumbrado público, pues como se explicó, la obligación de efectuar el pago conjunto de dichos servicios la establece la ley, y ello encuentra explicación en la necesidad de garantizar el efectivo pago de servicios que, como el aseo y el alumbrado, benefician a todos los ciudadanos, pero su goce no puede estar suspendido individualmente a cada uno de los usuarios. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 20 de mayo de 2002. Exp. 1319. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

También conviene analizar la reciprocidad entre la norma acusada y el título de la ley en la que está contenida, siendo éste un criterio fundamental para determinar la posible vulneración del principio de unidad de materia. De esta manera, la ley 689 de 2001 está intitulada: "por la cual se modifica la Ley 142 de 1994". Siendo que la disposición impugnada modifica el artículo 130 de la ley 142 de 1994 respecto de una materia que, como se vio, guarda conexidad con el servicio público domiciliario de energía eléctrica y sus actividades complementarias, es palmaria la correspondencia entre el título de la ley y su contenido, tal como lo ordena el artículo 169 de la Constitución Política. (...)"

Dado el calificativo expuesto por la H Corte Constitucional, de "consubstancial", se encuentra que según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua:

"consustancial.

 (Del lat. consubstantialis).

1. adj. Rel. Que es de la misma sustancia, naturaleza indivisible y esencia que otro".

En este contexto, tomando en consideración el análisis Constitucional que lleva a concluir que el servicio de alumbrado público es una especie del servicio de energía eléctrica y que es consustancial a este, es admisible para este Despacho considerar que al servicio de alumbrado público le es aplicable la exclusión del impuesto sobre las ventas prevista en el numeral 4 del artículo 476 del Estatuto Tributario, Así mismo es de resaltar que de manera individual la venta de energía eléctrica, también esta será excluida.

Al compartir elementos con el servicio de energía eléctrica, puede afirmarse igualmente que la exclusión aplica de la misma manera para las actividades complementarias generación, de comercialización, de transformación, interconexión y transmisión, señaladas en la ley 142 de 1994.

No obstante, dada la expresa previsión legal y considerando que las exclusiones en materia tributaria son taxativas y deben aplicarse de manera restrictiva, es necesario afirmar que la venta o alquiler de otros elementos que no son inherentes al suministro del servicio público de energía eléctrica no se encuentran excluidas del impuesto sobre las ventas, en los términos antes señalados.

Finalmente, de manera cordial le informamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios ha publicado en su página de Internet www.dian.gov.co, http://www.dian.gov.co la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de “Normatividad” - “técnica”- dando click en el link “Doctrina" - “Dirección de Gestión Jurídica.”

Atentamente,

YUMER YOEL AGUILAR VARGAS

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina