OFICIO 57318 DE 2014

(octubre 6)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN NORMATIVA Y DOCTRINA

Bogotá, D.C., 03 OCT. 2014

100208221- 001065

Ref.: Radicado 18643 del 25/03/2014

TEMA: Retención en la fuente a título del Impuestos sobre la renta.

DESCRIPTORES: Pagos por servicios de pauta publicitaria en página web internacional.

FUENTES FORMALES Artículos 12, 20 y 24 del Estatuto Tributario.

Cordial saludo,

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 es función de este Despacho absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta entidad, ámbito dentro del cual se atenderán sus inquietudes.

Pregunta, si el pago que efectúa una sociedad colombiana cuyo objeto social es publicidad, a una sociedad extranjera sin domicilio en el país por la compra de una pauta publicitaria en el portal de Facebook en internet -,.está sujeta a la retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta y complementario?.

Al respecto, es válido considerar algunos apartes del fallo del Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejera Ponente. Martha Teresa Briceño de Valencia, del seis (6) de septiembre de dos mil doce (2012), Radicación: 11001-03-27-000-2009-00019-00 [17650], mediante el cual se anularon los siguientes apartes del Oficio 085997 de 4 de septiembre de 2008:

“[...] Conforme con lo expuesto, se concluye que el servicio de publicidad difundido a través del servicio de televisión se encuentra gravado con el impuesto sobre las ventas, si los mensajes publicitarios son difundidos en el territorio nacional, de manera independiente al lugar donde se encuentre ubicado el emisor del servicio de televisión teniendo en cuenta que ésta es solo el medio para la prestación del servicio de publicidad.

[….] por consiguiente, si se celebra un contrato de publicidad entre un anunciante nacional y un canal de televisión internacional cuya señal llega a Colombia, que tenga por objeto divulgar pautas publicitarias en el territorio nacional, o lo que es lo mismo, publicidad que se ejecuta en el país, los ingresos percibidos por la empresa extranjera, se consideran de fuente nacional y, por tanto, están sujetos a retención en la fuente a título de renta.”

Los argumentos jurídicos que fueron objeto de las consideraciones de la Sala, y que en el presente caso son de relevante importancia para su aplicación, fueron los siguientes.

"1. Naturaleza de los ingresos que reciben las sociedades extranjeras de los anunciantes nacionales por la divulgación de la pauta publicitaria en el país.

Según el artículo 26 del Estatuto Tributario, el hecho generador del impuesto sobre la renta es la obtención, en el año o período gravable, de ingresos susceptibles de producir incremento neto del patrimonio al momento de su percepción, esto es, de producir enriquecimiento.

Para efectos del elemento territorial del hecho generador, el Estatuto Tributario reúne los principios de tributación en la fuente (criterio territorial) y tributación mundial (criterio personal). De acuerdo con el primero, en general, las rentas obtenidas en un determinado país se gravan por éste, independientemente del país de residencia del sujeto pasivo, y, conforme con el segundo, en general, los nacionales de un país son gravados por éste en razón de los ingresos que obtengan a nivel mundial.

El criterio personal se aplica, por ejemplo, a las sociedades y entidades nacionales, por cuanto son gravadas tanto sobre sus rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional como de fuente extranjera (artículo 12 inciso primero del Estatuto Tributario).

Por su parte, el criterio territorial o real se aplica a las sociedades y entidades extranjeras, como quiera que son gravadas únicamente sobre sus rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional. Este criterio se reitera en el artículo 20 del Estatuto Tributario, conforme con el cual, salvo las excepciones previstas en los tratados internacionales y en la ley interna, las sociedades y entidades extranjeras son contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, únicamente en relación con su renta y ganancia ocasional de fuente nacional.

El artículo 24 ibídem prevé que se consideran ingresos de fuente nacional, los provenientes de la explotación de bienes materiales e inmateriales dentro del país y la prestación de servicios dentro de su territorio, de manera permanente o transitoria, con o sin establecimiento propio. También constituyen ingresos de fuente nacional los obtenidos en la enajenación de bienes materiales e inmateriales, a cualquier título, que se encuentren dentro del país al momento de su enajenación.

En general, la calificación de la fuente del ingreso como nacional depende del lugar donde se desarrolla la actividad que lo genera. A título enunciativo, el artículo 24 del Estatuto Tributario señala los ingresos que son de fuente nacional por producirse en el país; no obstante, de manera excepcional califica como de fuente nacional, los ingresos provenientes de ciertos servicios prestados desde el exterior. Por su parte, el artículo 25 del Estatuto Tributario determina los ingresos que no se consideran de fuente nacional.

Teniendo en cuenta que las pautas publicitarias de los anunciantes nacionales se transmiten por los canales extranjeros de televisión, es importante recordar en qué consiste el servicio de televisión internacional.

Sobre el particular, en reiteradas oportunidades, la Sala ha precisado lo siguiente:

El artículo 1 de la Ley 182 de 1995, que reglamenta el servicio de televisión, lo define técnicamente como un servicio de telecomunicaciones que ofrece programación dirigida al público en general o a una parte de él, que consiste en la emisión, transmisión, difusión, distribución, radiación y recepción de señales de audio y video en forma simultánea.

En función del nivel de cubrimiento y según el país de origen y destino de la señal, el servicio de televisión puede ser nacional e internacional. Es nacional, si la señal se origina y recibe dentro del propio territorio; y es internacional si las señales de televisión se originan fuera del territorio nacional y pueden ser recibidas en Colombia o se originan en el país y puede ser recibida en otros países.

En el caso de la televisión internacional, los operadores, contratistas y concesionarios del servicio pueden recibir directamente y decodificar señales de televisión vía satélite, siempre que cumplan con las disposiciones relacionadas con los derechos de uso y redistribución de las mismas y con las normas que expida la Comisión Nacional de Televisión sobre el recurso satelital.

Según la tecnología de transmisión, la televisión puede ser “cableada y cerrada'' si la señal llega al usuario a través de un medio físico de distribución; “radiodifundida" si llega al usuario desde la estación transmisora por medio del espectro electromagnético, propagándose sin guía artificial, como es el caso de la televisión colombiana; y “satelital”, si le llega al usuario.

En consecuencia, la publicidad por televisión está sujeta al mismo proceso de emisión de la señal de televisión en la medida en que se origina en forma simultánea con ésta, puesto que va incluida en la programación que se emite. Lo dicho significa que las condiciones de emisión de la señal de televisión resultan aplicables a la publicidad por televisión, independientemente de que los servicios de televisión y publicidad sean diferentes.

En el mismo orden de ideas, si la señal del programa de televisión se origina fuera del territorio nacional, tanto el servicio de televisión como el de publicidad son internacionales y se entienden prestados desde el exterior y no en Colombia. Es el caso de los canales internacionales en donde se transmiten programas en los que se presentan mensajes comerciales de anunciantes nacionales para ser vistos en el país, y donde se lee, por ejemplo, “Publicidad válida solamente para Colombia”.

Como parte del programa de televisión que se origina en el exterior, la publicidad de los anunciantes nacionales se emite también desde el exterior, por lo que el servicio de publicidad se presta o ejecuta desde allá, independientemente de que el programa y, por ende, la propaganda del producto nacional sean vistos en el país.

Se insiste en que el hecho de que el programa de televisión que se origine en el exterior sea visto en el país y, por lo mismo, que las pautas publicitarias que también se emiten desde el exterior se reciban en Colombia, no significa que el servicio de publicidad se preste en Colombia, pues, la señal del programa televisivo se emite u origina desde y en el exterior, y es allí desde donde se prestan o ejecutan los servicios de televisión y publicidad.

Además, la inserción del mensaje comercial a la programación extranjera se realiza en el exterior y no en Colombia, a pesar de que los bienes y productos que se anuncian y promocionan estén destinados solamente al público colombiano.

En consecuencia, como el servicio de publicidad en los canales internacionales se ejecuta desde el exterior y no se entiende prestado en Colombia, los pagos que efectúa el anunciante nacional a las sociedades extranjeras no son de fuente nacional, motivo por el cual no están sujetos al impuesto sobre la renta (artículos 12, 20 y 24 del Estatuto Tributario), ni, en consecuencia, se hallan sometidos a retención en la fuente por concepto de dicho tributo (artículo 406 ibídem)".

Respecto a la pauta publicitaria en una página web internacional como lo es por ejemplo facebook, tiene varios componentes que van desde el diseño del aviso hasta la insertación y pago en la misma bajo las condiciones y parámetros preestablecidos por dichas empresas. El medio es virtual y tiene su origen en un servidor de propiedad de la empresa prestadora del servicio en el exterior, en consideración a que la publicidad contratada surge de la nube de la red originaria del servicio especializado publicitario del internet.

Por la ubicación de las centrales de los equipos de estas empresas multinacionales de internet y su domicilio fiscal, se presume que están siendo prestados desde fuera del territorio nacional, por el medio diseñado para tal fin y con la penetración del mercado publicitario en las zonas o lugares del mundo que se autoricen o se quieran dar a conocer.

De lo anteriormente expuesto, es. forzoso colegir que siendo similar la pauta publicitaria en televisión internacional con la pauta publicitaria contratada por una empresa colombiana con otra extranjera sin domicilio en el país para que por facebook en internet, u otra página internacional, se inserte y origine su publicidad desde el exterior para Colombia, se dan los elementos tácticos para no considerar los ingresos percibidos por la empresa extranjera como de fuente nacional, por tanto no estarían sujetos a la retención en la fuente a título del impuestos sobre la renta.

En los anteriores términos se resuelve su consulta y de manera cordial le informamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios ha publicado en su página de Internet www.dian.gov.co, http://www.dian.gov.co la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de “Normatividad”_-“técnica”- dando click en el link “Doctrina” - “Dirección de Gestión Jurídica.”

Atentamente,

YUMER YOEL AGUILAR VARGAS

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina