OFICIO 5708 [6046] DE 2018

(marzo 7)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Bogotá, D.C.

Ref. Radicado 100001955 del 08/02/2018

Cordial saludo

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 es función de esta Subdirección absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la entidad.

Consulta usted dos casos de contratos de simulación: en el primero, que aparentemente se beneficia de la base gravable especial de construcción y en el otro, se trata de la prestación del servicio excluido de transporte de carga que a la vez realiza las mezclas de cemento en construcciones, generándose el no cobro del IVA.

El primer caso referido se trata de venta por terceros de columnas, pilares, pisos etc., que se incorporan a una construcción y se simula toda la operación como servicio de construcción.

Para resolver la consulta primero que iodo se remite la doctrina vigente en que se señala cuando se está ante un contrato de construcción y cuando ante una venta con instalación, contenida en el Oficio 19129 de marzo 21 de 2014.

En segundo lugar, hay que analizar las facultades de fiscalización que tiene la DIAN específicamente en la determinación de la verdadera transacción económica, para los cual acudimos a la jurisprudencia.

"El Honorable Consejo de Estado en la Sentencia 9175 del 7 de mayo de 1999 (C.P. Dr. Germán Avala Mantilla), se pronunció sobre el alcance de les facultades de fiscalización a le luz de los artículos 583 y 584 del Estatuto Tributario, en los siguientes términos:

"(...)

...como quiera que en el Estatuto Tributario, reglamentación especial en esta materia, no existe norma alguna que limite la facultad de fiscalización del ente gubernativo para determinar la realidad de los factores que forman parte de la declaración Tributaria, en este caso, de renta, solo hasta concurrencia de los valores en ella consignados.

Por el contrario, la facultad de fiscalización de la Administración, está enmarcada en el "asegurar el efectivo cumplimiento de las normas sustanciales" y es únicamente con este fin que puede verificar la exactitud de les declaraciones tributarias, adelantar investigaciones para establecer la ocurrencia de los hechos generadores de las obligaciones tributarias no declarados, citar o requerir el contribuyente o a terceros, y en general efectuar todas las diligencias necesarias "para la correcta y oportuna determinación de los impuestos, facilitando al contribuyente la aclaración de toda duda u omisión que conduzca a una correcta determinación, tal como expresamente lo establece el artículo 684 del Estatuto Tributario.

Concordante con la anterior disposición se encuentra redactado el artículo 683 del mismo estatuto, que indica que la actuación de los funcionarios públicos con atribuciones y deberes relacionados con la determinación de los impuestos, debe estar siempre circunscrita a "la aplicación recta de las leyes que debe estar presidida por un relevante espíritu de justicia'', pues "el Estado no aspira a que al contribuyente se le exija más de aquello con lo que la misma ley ha querido que coadyuve a las cargas públicas de la Nación (Resalta la Sala)

Toda vez que al momento de interpretar cualquier disposición tributaria, es que cobran sentido las anteriores previsiones que enmarcan y guían sobre la finalidad del proceder gubernativo, por lo cual para la Sala es claro que la Administración tributaria al iniciar sus investigaciones de carácter fiscal, 0028 de amplísimas facultades que no solo le permiten, sino que también la obligan a procurar establecer la realidad económica sobre la cual debe determinarse el monto con que les contribuyentes investigados deben contribuir con las cargas públicas. (subrayado fuera de texto).

En tercer lugar, frente al primer caso planteado en la consulta, el verdadero hecho generador del IVA es una venta de bien corporal mueble gravado, cuya base gravable está conformada por el valor total de la operación que incluye tanto la venta como la instalación de conformidad con el artículo 447 del Estatuto Tributario. La labor de fiscalización es demostrar los elementos del verdadero hecho económico generador del ÍVA y a dicho despacho se le ha dado traslado de los hechos denunciados en su consulta.

En el segundo supuesto de simulación planteado, la labor fundamental de la empresa es realizar el servicio de mezcla del cemento para lo cual requiere trasladar la maquina correspondiente, que no es un solo medio de transporte de carga, sino que está diseñada exclusivamente para realizar la labor de la mezcla; este servicio se encuentra gravado a la tarifa general del IVA sobre el valor total de la remuneración. Fiscalización debe desplegar toda su labor para que de un conjunto de pruebas se llegue a señalar con certeza que este fue el verdadero servicio prestado.

En los anteriores termines, damos respuesta a su consulta.

Atentamente,

PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina