OFICIO 54009 DE 2007

(julio 16)

<Fuente: Archivo interno DIAN>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

Oficina Jurídica

5300011 - Oficio No. 00325

Bogotá, D.C.

Señor

CARLOS ANDRES SANCHEZ GARCIA

Calle 78 No. 8- 18

Bogotá, D.C.

Ref.: Consulta radicada bajo el No. 39808 el 30/04/2007

Cordial saludo, doctor Sánchez:

De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 y el artículo 10 de la Resolución 1618 de 2006, este Despacho es competente para absolver de manera general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional.

Para efectos de aplicación de la contribución especial por contratos de obra pública, se consulta si se considera como “contrato de obra pública”, en los términos previstos en la Ley 80 de 1993, aquel contrato celebrado por una entidad financiera de carácter estatal, cuando éste es celebrado como parte del giro ordinario de sus negocios, o por el contrario se considera como un “contrato de obra” o de “arrendamiento de obra”, en los términos señalados en el Código Civil.

Según el artículo 6o de la Ley 1106 de 2006:

Artículo 6o. De la contribución de los contratos de obra pública o concesión de obra pública y otras concesiones. El artículo 37 de la Ley 782 de 2002, quedará así:

Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición (...).

Del texto transcrito se desprende que el hecho generador de la contribución especial por contratos de obra pública es la suscripción de contratos de obra pública con entidades de derecho público. Es necesario entonces acudir al estatuto de contratación administrativa con el fin de delimitar el hecho generador contenido en la norma fiscal.

De acuerdo con el artículo 1o del estatuto de contratación administrativa, éste tiene por objeto disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales referidas en el artículo 2o ibídem.

Dicho estatuto de contratación, al desarrollar las reglas y principios a los cuales deben someterse las entidades, da la definición contratos estatales en su artículo 32:

ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

1o. Contrato de Obra.

Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago (...).

Debe destacarse que la definición anterior no está supeditada a la normatividad que, de acuerdo con el mismo estatuto de contratación, debe aplicarse a estos contratos. Así, basta que el contrato haya sido celebrado por las entidades señaladas en el artículo 2o de la Ley 80 de 1993, que corresponda a un acto jurídico generador de obligaciones previsto en el derecho privado o en disposiciones especiales, para el caso, contratos de obra.

Luego de definir los contratos estatales, el parágrafo 1o de mismo artículo 32 dispone:

PARÁGRAFO 1°. Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley sobre fiducia y encargo fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estarán sujetos a las disposiciones del presente estatuto y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.

Se observa como la Ley 80 de 1993 prescribe que los contratos celebrados por las entidades financieras de carácter estatal en desarrollo de su objeto social no se sujetan a las disposiciones de dicha ley, con lo cual es manifiesta la diferencia del concepto de contrato estatal, respecto de las normas a aplicar a dichos contratos conforme con las disposiciones de la misma ley.

Como quiera que el hecho generador de la contribución especial materia de estudio, conforme con el artículo 6o de la Ley 1106 de 2006, consiste en la suscripción de contratos de obra pública sin atender a la normatividad que a estos se aplique conforme lo determine el propio estatuto de contratación de la administración pública, se concluye que la suscripción de los contratos definidos en el inciso primero, numeral 1o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, celebrados por las entidades a que se refiere el artículo 2o ibídem, están sujetos a la contribución especial por contratos de obra pública.

Respecto de su inquietud al calificar los contratos estatales en los términos del Código Civil, es necesario tomar en cuenta que en atención al texto del artículo 32 de la Ley 80, según el cual son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, se tiene que todo contrato de obra, así sean aquellos celebrados en los términos dispuestos en el Código Civil, suscritos con las entidades a que se refiere el artículo 2 de la Ley 80, son contratos de obra pública y por lo tanto sometidos a la contribución especial por contratos de obra pública.

En cuanto a la alusión al arrendamiento de obra, conforme con la definición del numeral 1° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, se considera contrato de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución. (Subrayado fuera de texto).

Por tanto, los contratos de confección de obra material celebrados por las entidades estatales referidas en el artículo 2o de la Ley 80 de 1993, tales como el arrendamiento de obra, al implicar la realización de obras o trabajos materiales sobre bienes inmuebles, son contratos de obra pública y por tanto sometidos a la contribución especial por contratos de obra pública.

Atentamente,

ISABEL CRISTINA GARCES SÁNCHEZ

Jefe División de Normativa y Doctrina Tributaria

Oficina Jurídica