OFICIO 53693 DE 2014

(septiembre 5)

Diario Oficial No. 49.276 de 16 de septiembre de 2014

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

DIRECCIÓN DE GESTIÓN JURÍDICA

Bogotá, D. C., 3 de septiembre de 2014

100202208-1074

Señora

JUANITA DEL CASTILLO CABRALES

Gerente Jurídico y Administrativo

SMITCO

Carrera 1 No 10A- 12 Interior Terminal Marítimo

juanita.delcastillo@smitco.com.co

Santa Marta, D. T. C. H.

Referencia: Radicado 26556 del 25/04/2014

Tema	Aduanas
Descriptores	Plan Vallejo
Fuentes formales	Artículo 168 Decreto número 2685 de 1999; Decreto número 2331 de 2001.

Acorde con lo preceptuado en el artículo 19 del Decreto número 4048 de 2008 este Despacho está facultado para resolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de la competencia asignada a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Se solicita la reconsideración del Concepto número 019403 del 25 de marzo de 2014, por considerar que la tesis allí expuesta no está conforme a pronunciamientos doctrinales de la Superintendencia Bancaria como de la DIAN, en lo concerniente a los efectos jurídicos sobre la propiedad de los bienes fideicomitidos a consecuencia del surgimiento de un patrimonio autónomo donde concurren en la misma persona las calidades de BENEFICIARIO Y FIDEICOMITENTE.

En el Concepto objeto de reconsideración se afirmó: “Se incumple la obligación prevista en el literal b) del artículo 9o del Decreto número 2331 de 2001, cuando un usuario de los sistemas especiales de importación-exportación para exportación de servicios celebra un contrato de fiducia mercantil y transfiere al patrimonio autónomo los bienes importados temporalmente para el desarrollo del programa”.

Sobre el particular vale la pena citar apartes del concepto de la Superintendencia Financiera número 2004-060203-0 del 23 de junio de 2005, que aduce la consultante, a saber:

III. La transferencia de bienes a título de fiducia mercantil y la administración de los bienes que forman parte del patrimonio autónomo conllevan un régimen legal especial que ha llevado a esta Superintendencia a expresar, en concepto OJ-479 de septiembre de 1973, que “la fiducia da nacimiento a una propiedad formal en cabeza del fiduciario y por ello los bienes así afectados no pueden ser perseguidos por los acreedores del fiduciario (artículo 1227 del C. de Co.) y deben figurar en su contabilidad como bienes distintos de los propios (numeral 2 artículos 1234, 1236 del C. de Co.). En cuanto al constituyente es claro que los bienes fideicomitidos salen de su patrimonio y por ello no pueden ser embargados por los acreedores posteriores a la constitución (artículo 1238 del C. de Co.) ni pueden ser susceptibles de su libre disposición (numeral 4o artículos 1234, 1236 del C. de Co.). El beneficiario tampoco es dueño de los bienes sino de los rendimientos que ellos reporten (artículo 1238 del C. de Co.). En síntesis, el derecho de propiedad presenta una escisión: la propiedad formal pertenece al fiduciario para que tenga titularidad y pueda accionar en defensa de los bienes; al paso que la propiedad de derecho pertenece al beneficiario (propiedad beneficiosa)”.

Así las cosas, la propiedad fiduciaria es meramente instrumental; pero no por ello puede desconocerse que se realiza una transferencia de la propiedad del fideicomitente al fiduciario, necesaria, precisamente, para la finalidad que se persigue con el negocio fiduciario, transferencia que genera efectos frente al propio fideicomitente y frente a los terceros en condiciones especiales respecto de las reglas generales aplicables al derecho real de dominio ordinario y a los derechos de persecución o de “prenda general” de los acreedores respecto de los bienes de su deudor común. En efecto, aunque los bienes objeto de la fiducia hayan salido del patrimonio del fiduciante e ingresado al patrimonio autónomo, los acreedores del fiduciante conservan la posibilidad de perseguirlos si sus acreencias son anteriores a la constitución del negocio fiduciario (C. de Co. artículo 1238); y como consecuencia de la separación o “autonomía” patrimonial de los bienes fideicomitidos respecto “del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios”, como se dice en el artículo 1233 del C. de Co., tales bienes no forman parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario, según se establece en el artículo 1227 del C. de Co. y solo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida a través del contrato.

Del mismo se colige que, en efecto, existe una trasferencia de dominio de la propiedad de los bienes entregados por el fideicomitente al fiduciario, lo que de suyo infringe la restricción contenida en el artículo 9o del Decreto número 2231 de 2001, en el cual se dispuso:

“Artículo 9o. Obligaciones del Usuario. Quienes importen bienes de capital, equipos y repuestos en desarrollo de un Programa del Sistema Especial de Importación-Exportación para la exportación de servicios de que trata este decreto, están obligados a:

a) Demostrar el cumplimiento de los compromisos de exportación en las oportunidades y con los requisitos que exija la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales;

b) Asegurar la debida utilización de los bienes de capital, equipos y repuestos importados temporalmente de acuerdo con los compromisos adquiridos, a no enajenarlos, ni destinarlos a un fin diferente del autorizado mientras los bienes se encuentren en disposición restringida; . (...)”. (Se resalta).

En el negocio de fiducia, cuando concurren en la misma persona las calidades de constituyente o fiduciante y la de beneficiario, es importante no pasar inadvertido que la propiedad formal del bien se encuentra en cabeza del fiduciario, quedando solamente el derecho de propiedad beneficiosa cuyo goce le corresponde al beneficiario.

Ahora bien, es preciso distinguir que en el negocio jurídico del encargo fiduciario no se transfiere la propiedad respecto a los bienes objeto de administración, mientras que en la fiducia mercantil el propietario de los bienes es el patrimonio autónomo.

En este orden de ideas resulta palmario concluir que al existir un desplazamiento de la propiedad del bien del constituyente al fiduciario, por tal razón se incurre en la inobservancia de la obligación contenida en la norma citada. En consecuencia este despacho reitera la doctrina expuesta en el Concepto número 019403 del 25 de marzo de 2014.

En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: www.dian.gov.co siguiendo los iconos: “Normatividad” - “técnica” y seleccionando los vínculos “Doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

DALILA ASTRID HERNÁNDEZ CORZO,

Directora de Gestión Jurídica.