OFICIO 51930 DE 2014

(agosto 27)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN NORMATIVA Y DOCTRINA

Bogotá, D.C., 25 AGO. 2014

100208221 – 000820

Doctora

CATALINA HOYOS JIMÉNEZ

Carrera 14 No. 94-44, Torre B, Piso 6o

Bogotá, D.C.

Ref.: Radicado 17525 del 19/03/2014

Cordial saludo, Dra. Catalina:

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 es función de esta Subdirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta entidad.

Consulta si un inversionista de un Fondo de Inversión Colectiva Cerrado podría, por ejemplo, modificar el método de depreciación del de línea recta por el de costo de unidades de producción, previa autorización de la DIAN, sin perder el beneficio por inversiones en activos fijos reales productivos?

Para el efecto, ilustra la consulta con un ejemplo, según el cual, una sociedad solicitó la deducción especial por inversión en activos fijos reales productivos respecto de un inmueble y lo venía depreciando por el método de línea recta, de conformidad con lo previsto en el parágrafo 1o del artículo 158-3 del Estatuto Tributario. Luego la sociedad invierte en un fondo de inversión colectiva cerrado para lo cual aporte el inmueble y a cambio recibe derechos de participación.

Recuerda que conforme con el Decreto 2555 de 2010 en estos tipos de fondos, la sociedad administradora únicamente está obligada a redimir las participaciones a los inversionistas al final del plazo previsto para la duración del fondo de inversión colectiva y que según el Concepto DIAN 069136 de 2010, la causación tanto del ingreso como de la retención en la fuente, únicamente ocurrirá cuando los pagos se hagan exigibles de acuerdo con los reglamentos del fondo. En concordancia con lo anterior, el artículo 368-1 del Estatuto Tributario, modificado por la Ley 1607 de 2012, estableció que las sociedades administradoras de este tipo de fondos, efectuarán la retención en la fuente que corresponda a los ingresos que se distribuyan entre los suscriptores o partícipes, al momento del pago.

La consultante agrega que el aporte mencionado, tiene dos consecuencias importantes en materia tributaria: en primer lugar, al hacer el aporte del inmueble al fondo, la sociedad no perdería la deducción especial por inversión en activos fijos reales productivos, de conformidad con el numeral 8o del artículo 102 y con el parágrafo del artículo 368-1 del Estatuto Tributario. En segundo lugar, para efectos tributarios debe dar a dichos derechos de participación el tratamiento y condiciones tributarias de los inmuebles, lo cual implica que la sociedad debe seguir reflejando el inmueble en el patrimonio fiscal por su costo según el artículo 277 E.T. y debe seguirlo depreciando por la vida útil restante (sin que haya lugar a extensiones o reducciones de dicha vida útil o a modificaciones del costo fiscal base de la depreciación).

La petición, entonces, apunta a que la DIAN interprete que el contribuyente, sin tener que renunciar al beneficio de la deducción especial, puede aplicar métodos de depreciación distintos del de línea recta, siempre y cuando produzcan resultados iguales o más conservadores que aquel y siempre que cuente con la autorización de la DIAN. Lo anterior, bajo la consideración de que el parágrafo 1o del artículo 158-3 del Estatuto Tributario, simplemente prohibió la aplicación del método de reducción de saldos pero de ninguna manera prohibió que el contribuyente acuda a la DIAN para que lo autorice a utilizar un método diferente (y más conservador), en los términos del artículo 134 del Estatuto Tributario.

A juicio de la peticionaria, la prohibición solo se refiere a los métodos que ordinaria y libremente el contribuyente puede elegir sin acudir a la administración, pero no a aquellos métodos de depreciación que la DIAN puede autorizar en ejercicio de sus facultades de control de los recaudos, en los términos del artículo 134 del Estatuto Tributario, sobre todo sí los mismos resultan más conservadores que el de línea recta. Agrega, que no tendría sentido entender que la norma prohibió algo que el contribuyente no puede decidir libremente, como sucede con la aplicación de los demás métodos de depreciación de reconocido valor técnico.

Concluye que en el ejemplo propuesto, es más técnico que el contribuyente deprecie sus activos únicamente durante los años en que percibe los rendimientos del fondo, lo cual resultaría de la aplicación de un método de depreciación como el de unidades de producción.

Al respecto, este Despacho hace las siguientes consideraciones:

Ante todo es necesario precisar, que acorde con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, este Despacho carece de competencia para interpretar normas derogadas y en consecuencia no es factible emitir pronunciamiento sobre el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, por las siguientes razones: primera, porque por expresa disposición del artículo 1o de la Ley 1430 de 2010, que adicionó el parágrafo 3o, a partir del año gravable 2011 no es posible la utilización de la deducción por inversión en activos fijos reales productivos, salvo para quienes cumplieron los requisitos exigidos y por el término allí señalado; segunda, porque el régimen de estabilidad jurídica consagrado en la Ley 963 de 2005, al que hace referencia el inciso segundo del mismo parágrafo 3o fue derogado expresamente por el artículo 166 de la Ley 1607 de 2012.

En efecto, el parágrafo 3o del artículo 158-3 del Estatuto Tributario, establece:

"ARTÍCULO 158-3. Deducción por inversión en activos fijos. A partir del 1o de enero de 2007, las personas naturales y jurídicas contribuyentes del impuesto sobre la renta, podrán deducir el cuarenta por ciento (40%)* del valor de las inversiones efectivas realizadas solo en activos fijos reales productivos adquiridos, aun bajo la modalidad de leasing financiero con opción irrevocable de compra, de acuerdo con la reglamentación expedida por el Gobierno Nacional. Los contribuyentes que hagan uso de esta deducción no podrán acogerse al beneficio previsto en el artículo 689-1 de este Estatuto.

Parágrafo 1o. Los contribuyentes que adquieran activos fijos depreciables a partir del 1o de enero de 2007 y utilicen la deducción aquí establecida, sólo podrán depreciar dichos activos por el sistema de línea recta de conformidad con lo establecido en este Estatuto.

Parágrafo 2o. A partir del período gravable 2010, la deducción a que se refiere este artículo será del treinta por ciento (30%) del valor de las inversiones efectivas realizadas sólo en activos fijos reales productivos.

Parágrafo 3o. A partir del año gravable 2011, ningún contribuyente del impuesto sobre la renta y complementarios podrá hacer uso de la deducción de que trata este artículo.

Quienes con anterioridad al 1o de noviembre de 2010 hayan presentado solicitud de contratos de estabilidad jurídica, incluyendo estabilizar la deducción por inversión en activos fijos a que se refiere el presente artículo y cuya prima sea fijada con base en el valor total de la inversión objeto de estabilidad, podrán suscribir contrato de estabilidad jurídica en el que se incluya dicha deducción. En estos casos, el término de la estabilidad jurídica de la deducción especial no podrá ser superior tres (3) años."

(subrayado fuera de texto).

Por su parte, el artículo 166 de la Ley 1607 de 2012, dispone que la Ley 963 de 2005 y todos sus decretos reglamentarios continuarán vigentes solo para regular los contratos vigentes y las solicitudes en trámite de aprobación a la fecha de entrada en vigencia de dicha ley hasta que se liquide el último de los contratos y que los contratos de estabilidad jurídica en ejecución a la fecha de la promulgación de la presente ley continuarán su curso en los precisos términos acordados en el contrato hasta su terminación:

"ARTÍCULO 166. Deróguese la Ley 963 del 8 de julio de 2005 por medio de la cual se instauró una ley de estabilidad jurídica para los inversionistas en Colombia.

Parágrafo 1o. No obstante lo anterior, tanto las solicitudes que se encuentren radicadas ante el Ministerio de Comercio Industria y Turismo, así como los procedimientos administrativos que se encuentren en curso en el momento de entrada en vigencia de la presente ley, deberán ser tramitados de acuerdo con la Ley 963 de 2005, modificada por la Ley 1450 de 2011 y todos sus decretos reglamentarios vigentes, las cuales continuarán vigentes solo para regular los contratos vigentes y las solicitudes en trámite de aprobación a la fecha de entrada en vigencia de la presente hasta que se liquide el último de los contratos.

Parágrafo 2o Los contratos de estabilidad jurídica en ejecución a la fecha de la promulgación de la presente ley continuarán su curso en los precisos términos acordados en el contrato hasta su terminación." (subrayado fuera de texto).

En este contexto, no puede perderse de vista lo dispuesto en los artículos 3o y 4o de la derogada Ley 963 del 2005, respecto al objeto y a los requisitos esenciales de los contratos de estabilidad jurídica:

"ARTÍCULO 3o. NORMAS E INTERPRETACIONES OBJETO DE LOS CONTRATOS DE ESTABILIDAD JURÍDICA. En los contratos de estabilidad jurídica deberán indicarse de manera expresa y taxativa las normas y sus interpretaciones vinculantes realizadas por vía administrativa, que sean consideradas determinantes de la inversión.

Podrán ser objeto de los contratos de estabilidad jurídica los artículos, incisos, ordinales, numerales, literales y parágrafos específicos de leyes, decretos o actos administrativos de carácter general, concretamente determinados, así como las interpretaciones administrativas vinculantes efectuadas por los organismos y entidades de los sectores central y descentralizado por servicios que integran la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional, a los que se refiere el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, las Comisiones de Regulación y los organismos estatales sujetos a regímenes especiales contemplados en el artículo 40 de la misma ley, exceptuando al Banco de la República." (subrayado fuera de texto).

"ARTÍCULO 4o. REQUISITOS ESENCIALES DE LOS CONTRATOS DE ESTABILIDAD JURÍDICA. Los contratos de estabilidad jurídica deberán cumplir con la totalidad de los siguientes requisitos:

a) El inversionista presentará una solicitud de contrato que deberá cumplir con los requisitos contenidos en los literales c), d) y e) de este artículo, y deberá acompañarse de un estudio en el que se demuestre el origen de los recursos con los cuales se pretenden realizar las nuevas inversiones o la ampliación de las existentes, al igual que una descripción detallada y precisa de la actividad, acompañada de los estudios de factibilidad, planos y estudios técnicos que el proyecto requiera o amerite y el número de empleos que se proyecta generar;

….

d) En las cláusulas contractuales deberán transcribirse los artículos, incisos, ordinales, numerales, literales y parágrafos de las normas emitidas por los organismos y entidades determinados en esta ley, así como las interpretaciones administrativas vinculantes, sobre los cuales se asegurará la estabilidad, y se expondrán las razones por las que tales normas e interpretaciones son esenciales en la decisión de invertir;

..." (subrayado fuera de texto).

Con base en las disposiciones previamente transcritas, este Despacho sostuvo reiteradamente que en los términos de lo dispuesto en la ley, los contribuyentes que pretendían acogerse a la estabilidad jurídica debían identificar las normas y las interpretaciones oficiales que resultaran determinantes para realizar la inversión. Consecuente con lo anterior, es un imposible jurídico estabilizar normas o interpretaciones que eran inexistentes al momento de la suscripción de los contratos, o al 1o noviembre de 2010 o en la fecha de entrada en vigencia de la Ley 1607, esto es, 26 de diciembre de 2012.

En este orden de ideas, la interpretación que se solicita del parágrafo 1o del derogado artículo 158-3 del Estatuto Tributario, no solo desbordaría nuestra órbita de competencia, sino que resultaría inocua, porque no sería viable incorporarla dentro del objeto de los contratos en ejecución o a las solicitudes en trámite de aprobación al 1o de noviembre de 2010 o a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 1607 del 26 de diciembre de 2012.

Por lo anterior, este Despacho considera inviable su solicitud.

Sin perjuicio de lo expuesto, es preciso recordar que los requisitos establecidos para la procedencia de los beneficios tributarios deben cumplirse en su integridad en los términos previstos en la disposición que los consagra y en lo que concierne al parágrafo 1o del artículo 158-3 del Estatuto Tributario, nos encontramos en presencia de una disposición de textura cerrada que no admite otras hipótesis en su interpretación.

Finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de "Normatividad" -"técnica"-, dando click en el link "Doctrina Dirección de Gestión Jurídica"

Atentamente,

OSCAR FERRER MARIN

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (A)