OFICIO 50297 DE 2014

(agosto 20)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN NORMATIVA Y DOCTRINA

Bogotá, D.C., 15 AGO. 2014

100208221-000781

Señor

JAIME AL BERTO PEREZ BOTERO

Star1850@hotmail.com

Carrera 16 A 16-37

Dosquebradas - Risaralda

Ref.: Radicado 100011228 del 05/06/2014

Tema Impuesto a las ventas

Descriptores Factura - Expedición

Fuentes formales Estatuto Tributario, artículos 652, 652-1 y 657.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 es función de ésta Subdirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la Entidad, ámbito dentro del cual será atendida su solicitud.

Reitera en el escrito de la referencia, la consulta radicada con el No. 100007012 el 22 de abril de 2014, a la que la Coordinación de Relatoría de esta Subdirección suministro respuesta, solicitando en esta oportunidad, dar respuesta de fondo al interrogante planteado inicialmente, que se concreta en conocer cuál es la base para aplicar la sanción por no expedir factura cuando a juicio de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por no existir un perjuicio grave, es procedente imponer la sanción prevista en el artículo 652 del Estatuto Tributario en lugar de decretar la clausura o cierre del establecimiento de comercio, oficina, consultorio, y en general, el sitio donde se ejerza la actividad, profesión u oficio.

Sobre el particular se considera:

El artículo 652-1 del Estatuto Tributario consagra la sanción por no facturar en los siguientes términos:

"ARTÍCULO 652-1. SANCIÓN POR NO FACTURAR. Quienes estando obligados a expedir facturas no lo hagan, podrán ser objeto de sanción de clausura o cierre del establecimiento de comercio, oficina o consultorio, o sitio donde se ejerza la actividad, profesión u oficio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 657 y 658 del Estatuto Tributario.”

El artículo 652 del mismo cuerpo normativo establece a su vez la sanción por expedir facturas sin requisitos, de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 652. SANCIÓN POR EXPEDIR FACTURAS SIN REQUISITOS. Quienes estando obligados a expedir facturas, lo hagan sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en los literales a), h), e i) del artículo 617 del Estatuto Tributario, incurrirán en una sanción del uno por ciento (1%) del valor de las operaciones facturadas sin el cumplimiento de los requisitos legales, sin exceder de 950 UVT. Cuando hay reincidencia se dará aplicación a lo previsto en el artículo 657 del Estatuto Tributario.

... Esta sanción también procederá cuando en la factura no aparezca el NIT con el lleno de los requisitos legales. "(Subrayado fuera de texto).

De otra parte, el artículo 657 del Ordenamiento Tributario faculta a la Administración Tributaria para abstenerse de ordenar el cierre del establecimiento de comercio, si a su juicio no existe un perjuicio grave, al preceptuar:

ARTÍCULO 657. SANCIÓN DE CLAUSURA DEL ESTABLECIMIENTO. La Administración de Impuestos podrá imponer la sanción de clausura o cierre del establecimiento de comercio, oficina, consultorio, y en general, el sitio donde se ejerza la actividad, profesión u oficio, en los siguientes casos:

a) Cuando no se expida factura o documento equivalente estando obligado a ello, o se expida sin los requisitos establecidos en los literales b), c), d), e), f), g), del artículo 617 del Estatuto Tributario, o se reincida en la expedición sin el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 652 del mismo Estatuto. En estos eventos, cuando se trate de entes que prestan servicios públicos, o cuando a juicio de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales no exista un perjuicio grave, la entidad podrá abstenerse de decretar la clausura, aplicando la sanción prevista en el artículo 652 del Estatuto Tributario."

En la lectura de las disposiciones parcialmente transcritas, se evidencia un vacío normativo relativo a cuál es la base para aplicar la sanción por no expedir factura en los casos en los que a juicio de la Administración Tributaria no existe un perjuicio grave, que le permita optar por abstenerse de decretar la clausura o cierre del establecimiento de comercio, oficina, consultorio, y en general, el sitio donde se ejerza la actividad, profesión u oficio, y en su lugar imponer la sanción prevista en el artículo 652 del Estatuto Tributario.

El artículo 652 del Estatuto Tributario al regular la sanción por expedir facturas sin requisitos, establece como base para imponer la sanción, el valor de las operaciones facturadas sin el cumplimiento de los requisitos legales, base que no es posible aplicar al hecho sancionable de no facturar, en el que incurre quien estando obligado a expedir facturas no lo haga, precisamente por no existir factura, que aunque sin cumplir los requisitos señalados en la ley, permita o pueda servir como base para la aplicación de una sanción pecuniaria.

Ante el vacío normativo existente, considera este Despacho, que no es a través de la interpretación jurídica que se realice mediante un concepto que se puede determinar la base para imponer la aludida sanción, por lo que se hace necesaria la expedición de la norma de carácter legal para llenar el vacío al que se ha hecho referencia.

Lo anterior, teniendo en cuenta que las normas tributarias de carácter sancionatorio también deben observar el principio constitucional de legalidad en virtud del cual corresponde al legislador determinar de manera expresa no solo la conducta objeto de sanción, sino los criterios para su determinación, en particular, para el caso consultado, debe encontrarse establecida de manera clara la base para la imposición de la sanción pecuniaria por no facturar.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias, pueden consultarse en la página electrónica de la DIAN: <www.dian.gov.co, http://www.dian.gov.co> siguiendo los iconos: "Normatividad" - "técnica" y seleccionando los vínculos "Doctrina" y "Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

YUMER YOEL AGUILAR VARGAS

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina