OFICIO 50135 DE 2012

(agosto 8)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

DIRECCIÓN DE GESTIÓN JURÍDICA

Bogotá, D.C. 08 AGO. 2012

100202208-1108

Doctora

MARÍA VIRGINIA TORRES DE CRISTANCHO

Directora de Gestión de Recursos y Administración Económica

Carrera 8 N° 6 C - 38 Piso 4

Bogotá, D. C.

Ref. Solicitud radicado número 00555 del 23/07/2012

Tema:	Procedimiento
Descriptores:	Notificación de los actos de la Administración
Fuentes Formales:	Ley 1437 de 2010. Decreto Ley 019 de 2012.

Cordial saludo Dra. María Virginia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa 000006 de 2009, este Despacho está facultado para absolver en sentido general las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras, cambiarias y administrativas, en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, contentiva del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se plantean algunas inquietudes relacionadas con la correcta notificación de los actos de la Administración.

Antes de dar respuesta a cada una de las preguntas planteadas, es de fundamental importancia efectuar la siguiente precisión sobre la aplicabilidad del procedimiento de notificación contenido en la Ley 1437 de 2011, por parte de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Constituye principio general de aplicabilidad del procedimiento establecido por la Ley 1437 de 2011, el consagrado en los artículos 2 y 34 de dicho ordenamiento normativo, cuyo tenor literal consagra:

"ARTÍCULO 2o. ÁMBITO DE APLICACIÓN. Las normas de esta Parte Primera del Código se aplican a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas. A todos ellos se les dará el nombre de autoridades.

(...)

Las autoridades sujetarán sus actuaciones a los procedimientos que se establecen en este Código, sin perjuicio de los procedimientos regulados en leyes especiales. En lo no previsto en los mismos se aplicarán las disposiciones de este Código".

(Énfasis añadido)

"ARTÍCULO 34. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN Y PRINCIPAL. Las actuaciones administrativas se sujetarán al procedimiento administrativo común y principal que se establece en este Código, sin perjuicio de los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales. En lo no previsto en dichas leyes se aplicarán las disposiciones de esta Parte Primera del Código". (Énfasis añadido)

En este contexto normativo es pertinente recordar que la Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales, cuenta con procedimientos específicos y completos para efectuar la notificación de sus actos en materias tributarias, aduaneras y de tipo cambiario.

En efecto, el Estatuto Tributario desarrolla integralmente el procedimiento de notificación de las actuaciones de la Administración Tributaria en los artículos 563 y siguient

En dicho articulado se contemplan, además de las formas de notificación de las actuaciones de la administración tributaria, la dirección procesal, la notificación electrónica, la corrección de actuaciones enviadas a dirección errada y notificaciones devueltas por el correo, entre otros asuntos.

De Igual forma, en materia aduanera, el Decreto 2685 de 1999, desarrolla integralmente el tema relativo a las notificaciones en los artículo 562 y siguientes.

A su turno, el Decreto 2245 de 2011, establece en materia sancionatoria cambiaria de competencia de la DIAN, todo el procedimiento relativo a la notificación de los actos de la administración, en su artículo 13 y siguientes.

En este contexto, conforme con el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 57 de 1887, relativo a las reglas aplicables para determinar la prevalencia de las normas legales, "la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general".

Por ello como ya se ha considerado en anteriores oportunidades y dado que no existe disposición en sentido contrario, este Despacho estima que a la notificación de las actuaciones administrativas de esta entidad, que tienen regulación legal propia y por ende especial, no le son aplicables las normas que en el mismo sentido consagra la Ley 1437 de 2011.

Lo anterior sin perjuicio de acudir a las disposiciones del régimen contencioso en aquellos casos en que por ausencia de regulación especial, se deba remitir al mismo, como es el caso de los artículos 44 y 45 derogados y mencionados en su escrito.

Efectuada la precisión anterior, acomete el Despacho las preguntas planteadas en su escrito, las cuales serán atendidas en el orden presentado.

Pregunta 1. Es aplicable por la entidad la forma de notificación por medio electrónico prevista en el artículo 67 de la Ley 1437 de 2011 o el envío de la citación por fax o al correo electrónico prevista en el artículo 68 ibídem, aunque no ha sido regulado ni estudiado en su forma de implementación por la DIAN?

Como se manifestó en los apartes precedentes, la aplicabilidad del procedimiento de notificación contenido en la Ley 1437 de 2011, solo aplica en ausencia de procedimientos administrativos regulados por leyes especiales.

Toda vez que el Estatuto Tributario contempla la notificación electrónica en el artículo 566-1, adicionado por el artículo 46 de la Ley 1111 de 2006, es claro que prevalece para estos efectos la norma especial .sobre la general.

Ahora bien, en aquellos eventos de ausencia de norma especial al efecto, de derecho resulta colegir la obligatoriedad en la aplicación de los procedimientos de notificación establecidos por la Ley 1437 de 2011, al tenor de lo dispuesto por el artículo 34 de la misma, transcrito en aparte superior.

Preguntas 2 y 3. La expresión "o en lugar de acceso al público de la respectiva entidad", contenida en el último inciso del artículo 68 de la Ley 1437 de 2011 y la frase "y en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad" señalada por el segundo inciso del artículo 69 ibídem, deben entenderse como un lugar físico o virtual?

Constituye principio general de hermenéutica jurídica, aquel conforme al cual "El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía."(C.C. art. 30)

Así las cosas, el contexto de las normas citadas, determina que cuando se habla de lugar de acceso al público de la respectiva entidad, hace referencia a un lugar físico.

Lo anterior habida cuenta que las alternativas planteadas por la norma son: la "página electrónica" de una parte y "un lugar de acceso al público" de la otra.

Ahora bien, es claro que la página electrónica cuenta con acceso al público, pues de no ser así se desnaturalizaría su razón de ser para efectos de la notificación.

Sin embargo, cuando el legislador habla de un lugar de acceso al público, no puede referirse en forma alguna a la página electrónica, pues esta debe tener "per se" este atributo, lo cual determina forzosamente que el "lugar de acceso al público" al que se refiere la norma es un lugar físico.

Pregunta 4. Que procedimiento se debe seguir para notificar el acto cuando la citación para notificar personalmente es devuelta por causales tales como "destinatario se trasladó", "dirección incorrecta o incompleta", "destinatario desconocido" o similares?

La Ley 1437 de 2011, establece en el segundo inciso de su artículo 68, el procedimiento a seguir en estos casos, en los siguientes términos:

"Cuando se desconozca la información sobre el destinatario señalada en el inciso anterior, la citación se publicará en la página electrónica o en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días".

Ahora bien, si el evento de "dirección incorrecta", obedece a error de la administración, lo procedente es corregir la dirección y volver a efectuar la citación a la dirección correcta.

Pregunta 5. En el caso de la exigencia de presentación personal para los casos de notificación por autorizado prevista por el artículo 71 de la Ley 1437 de 2011, aplica la excepción prevista por el artículo 5 del Decreto Ley 0019 de 2012?

Para estos efectos es pertinente recordar lo que al efecto señalan las dos normas citadas en el escrito de solicitud:

El artículo 71 de la Ley 1437 de 2011 determina que "Cualquier persona que deba notificarse de un acto administrativo podrá autorizar a otra para que se notifique en su nombre, mediante escrito que requerirá presentación personal".

A su turno, el artículo 5 del Decreto Ley 0019 de 2012, establece que "las autoridades administrativas y los particulares que cumplen funciones administrativas no deben exigir más documentos y copias que los estrictamente necesarios, ni autenticaciones ni notas de presentación personal sino cuando la ley lo ordene en forma expresa, o tratándose de poderes especiales". (Énfasis añadido)

Así pues, del tenor literal de las normas transcritas deriva la aplicabilidad de la exigencia de la presentación personal establecida por el artículo 71 de la Ley 1437 de 2011, por encontrarse en la situación contemplada por el artículo 5 del precitado Decreto Ley al establecer la salvedad de su inexigibilidad en aquellos eventos en los que "la ley lo ordene en forma expresa".

Pregunta 6. Para efectos de la configuración de la notificación por conducta concluyente, contemplada por el artículo 72 de la Ley 1437 de 2011, es admisible la manifestación verbal de conocimiento del acto en los términos del artículo 330 del C.P.C. o debe manifestarse en escrito con presentación personal?

En lo referente a la validez de la manifestación verbal en los términos del artículo 330 del C.P.C. a efectos de considerarse efectuada la notificación por conducta concluyente en los asuntos de carácter administrativo, debe recordarse que solamente podrá acudirse a la norma procesal civil cuando el régimen contencioso lo disponga; remisión que según el artículo 306 de la mencionada Ley 1437 de 2011 solamente es viable en el procedimiento ante la jurisdicción contenciosa. Veamos:

"Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo"; lo cual determina la inviabilidad de la aplicabilidad del artículo 330 del C.P.C. para estos efectos al procedimiento administrativo.

De otra parte, se recuerda que la presentación personal solo es exigible en los casos en los que la misma norma lo establezca.

Pregunta 7. Ante actos administrativos proferidos antes de la vigencia de la Ley 1437 de 2011, que ordenan su notificación por los artículos 44 y 45 de derogado Código Contencioso Administrativo, que forma de notificación se debe iniciar?

Respecto de las notificaciones que se han venido surtiendo al amparo del derogado Código Contencioso Administrativo, hay que precisar que estas deberán regirse por las nuevas disposiciones de la Ley 1437 de 2011 que consagren lo pertinente, de conformidad con lo previsto en el Artículo 308 del mismo texto legal que dispone:

"ARTÍCULO 308. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y VIGENCIA. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.

Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia.

Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior".

Pregunta 8. La notificación por aviso se debe remitir a la misma dirección a la que se envió la citación, o es admisible el envío del aviso a dirección diferente?

Sea lo primero manifestar que el mecanismo de notificación hace parte integral del derecho fundamental al debido proceso y del derecho de defensa de los administrados.

Bajo esta directriz y enmarcado en la salvaguardia de los derechos fundamentales citados, debe efectuarse la interpretación de los mecanismos de notificación establecidos por la ley.

Así las cosas, cuando el artículo 69 de la Ley 1437 de 2011, determina que "Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil", de derecho resulta colegir que esta dirección debe ser la misma dirección a la que la administración envió la citación cinco (5) días antes, pues de no ser así, la administración estaría vulnerando principios fundamentales del debido proceso y del derecho de defensa. (Énfasis añadido)

Esto deriva' de manera indiscutible al contrastar la norma en cita con el procedimiento establecido por el artículo 68 ibídem, para determinar la dirección a la cual se envía la citación, en los siguientes términos: "se le enviará una citación a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil". (Énfasis añadido)

Como se observa, la forma de determinar la dirección para enviar la citación es idéntica a la forma como se determina la dirección para enviar el aviso cinco (5) días después; en consecuencia, no habría razón jurídicamente justificable para la utilización de direcciones distintas.

Lo precedente, sin perjuicio de señalar que la norma bajo estudio establece el procedimiento aplicable para los eventos en que definitivamente se desconozca la información sobre el destinatario, en cuyo caso el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso.

Preguntas 9 y 10. Para efectos de lo previsto por el inciso 2^o del artículo 69 de la Ley 1437 de 2011, los días de publicación en el portal web de la DIAN, se contabilizan sobre los días hábiles o calendario y cuando la notificación en el portal web de la DIAN se cumpla en día inhábil, se toma como fecha de notificación ese día inhábil, o se traslada al día hábil siguiente?

Para efecto del conteo de los términos legales, el Régimen Político y Municipal contenido en la Ley 4 de 1913, prevé en el Artículo 62". En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil", régimen que a la fecha no ha sido objeto de modificación.

Por último, en lo referente a la solicitud de realización de una reunión para esclarecer aquellas partes oscuras de la nueva norma, de manera atenta y comedida le reitero la permanente disposición de este Despacho, para lo cual basta con que las secretarías de las dos direcciones acuerden, a la brevedad posible, la fecha y hora de celebración atendiendo las agendas respectivas.

En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos: "Normatividad" - "técnica" y seleccionando los vínculos "Doctrina" y "Dirección de Gestión Jurídica".

Cordialmente,

ISABEL CRISTINA GARCÉS SÁNCHEZ

Directora de Gestión Jurídica