OFICIO 49566 DE 2014

(agosto 15)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN NORMATIVA Y DOCTRINA

Bogota, D.C.

100208221 – 000747

Doctora

MARIA EUGENIA SANCHEZ ESTRADA

meses@une.net.co

Calle 6 Sur # 43 A 200. Oficina 1609. Edificio Lugo.

Medellín – Antioquia

Ref.: Radicado 100208221-0051 del 25/06/2014

Tema: Procedimiento Tributario

Descriptores: Obligaciones de Sociedades Fusionadas

Fuentes formales: Ley 1607 de 2012, artículo 98; Estatuto Tributario, artículo 319-9; Código de Comercio, artículos 158 y 177; Ley 1258 de 2008, artículos 3 y 30.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 este despacho es competente para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, ámbito dentro del cual será atendida su solicitud.

Cuando por medio de un documento privado, se crea por fusión una sociedad por acciones simplificada (S.A.S) producto de la modificación estatutaria de otras dos sociedades de la misma naturaleza, se consulta ¿a partir de qué fecha debe considerarse que se creó la nueva sociedad para efectos de determinar cuando surge la obligación de cumplir con deberes formales como el de declarar y presentar información exógena, entre otros, en la fecha del compromiso de fusión o en la fecha del registro mercantil de dicho compromiso?

En el marco de la competencia enunciada se considera:

El artículo 98 de la ley 1607 adicionó el libro I del Estatuto Tributario, con el Título IV, título cuyos artículos 319-3 a 319-9 se refieren de manera amplia a las fusiones y escisiones, como lo señaló este Despacho en Oficio 065123 de 2013.

El artículo 98 de la citada Ley, derogó el artículo 14-1 del Estatuto Tributario y el artículo 319-9 incorporó una nueva norma que regula la responsabilidad en los casos de fusión en los siguientes términos:

"ARTÍCULO 319-9. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA EN CASOS DE FUSIÓN Y ESCISIÓN. En todos los casos de fusión, las entidades participantes en la misma, incluyendo las resultantes de dichos procesos si no existieren previamente a la respectiva operación, serán responsables solidaria e ilimitadamente entre sí por la totalidad de los tributos a cargo de las entidades participantes en la fusión en el momento en que la misma se perfeccione, incluyendo los intereses, sanciones, anticipos, retenciones, contingencias y demás obligaciones tributarias...''. (Subrayado fuera de texto).

Al perfeccionamiento del acuerdo de fusión se refirió la División de Normativa y Doctrina Tributaria de la Oficina Jurídica en el oficio 072596 de 2006, en el que remitiéndose al concepto 007710 de 2004, manifestó:

“....Dispone el artículo 177 del Código de Comercio que el acuerdo de la fusión se formaliza mediante escritura pública donde se insertan los balances generales de las sociedades fusionadas y el consolidado de la absorbente o de la nueva sociedad... ”

La fusión está sujeta al requisito de publicidad, que se entiende cumplido cuando se solemniza la escritura pública y se inscribe en el registro mercantil ante Cámara de Comercio.

En relación con el mencionado acuerdo de fusión, como de igual manera lo manifestó este Despacho en el Oficio 065123 de 2013, la Superintendencia de Sociedades en Concepto 74297 de 2000 sostuvo;

"... es requisito sine qua nom., que el acuerdo se formalice, esto es, que se proceda de conformidad con lo previsto en el artículo 158 del Código de Comercio, según el cual "Toda reforma del contrato de sociedad comercial deberá reducirse a escritura pública que se registrará...”.

Debe tenerse en cuenta adicionalmente, que el artículo 30 de la Ley 1258 de 2008, por medio de la cual se crea la sociedad por acciones simplificada, establece que las normas que regulan la fusión de sociedades le serán aplicables a la sociedad por acciones simplificadas, y según lo establecido en el artículo 3o de la misma Ley, "...Para efectos tributarios, la sociedad por acciones simplificada se regirá por las reglas aplicables a las sociedades anónimas."

De conformidad con lo expuesto, atendiendo el principio de hermenéutica jurídica, según el cual, cuando el legislador no distingue no le es dable hacerlo al intérprete, toda vez que no se ha establecido excepción alguna en materia de fusión de sociedades cuando esta se realiza con sociedades por acciones simplificadas (S.A.S), lo manifestado por este Despacho para efectos de cumplimiento de obligaciones tributarias en el Oficio 065123 de 2013, resulta también aplicable al caso consultado.

Finalmente, me permito informarle que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el propósito de facilitar el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de Internet www.dian.qov.co, la base de los Conceptos en materia Tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de "Normatividad" - "Técnica"-, dando click en el link "Doctrina - Dirección de Gestión Jurídica.

Atentamente,

YUMER YOEL AGUILAR VARGAS

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina