OFICIO 4559 DE 2015

(febrero 16)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN NORMATIVA Y DOCTRINA

Bogotá, D.C, 16 FEB. 2015

100208221- 000220

Ref.: Radicado 000467 del 28/08/2014 y 068425 de 20/11/2014.

En conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 es función de esta Subdirección absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta entidad.

1. En la primera radicación se solicitó claridad sobre los impuestos de IVA y consumo en el servicio de teléfonos y telefonía móvil y la reconsideración del Concepto Unificado del IVA, por inquietudes que fueron atendidas en su orden y de las cuales quedó pendiente la conclusión de la respuesta a la pregunta No. 1, cuyo texto fue el siguiente:

“1- El artículo 512-1 del E.T. establece que el servicio de telefonía móvil estará gravado con la tarifa del cuatro por ciento (4%) sobre la totalidad del servicio, sin incluir el impuesto sobre las ventas; para efectos de la base del impuesto al consumo los operadores solo tienen en cuenta el servicio de voz y no incluyen el servicio de datos;... es necesario aclarar cuáles son los servicios que se deben incluir a efectos de determinar la base gravable del impuesto al consumo en el servicio de telefonía móvil.

Sobre este punto resulta pertinente destacar que el artículo 512-1 del Estatuto Tributario crea el impuesto nacional al consumo fijando el hecho generador del mismo en la prestación, venta al consumidor final o la importación por parte del consumidor final; asimismo, en su numeral 1o dispone dicho gravamen para la prestación del servicio de telefonía móvil según lo dispuesto en el artículo 512-2 del mismo estatuto.

De lo anterior deviene concluir que el artículo 512-1 no está señalando la tarifa del impuesto sino los hechos generadores, la causación, los responsables, el periodo y otros elementos esenciales del mismo en forma general para los diferentes bienes y servicios gravados.

Igualmente, por remisión expresa del numeral primero de dicho artículo las condiciones específicas del impuesto sobre el servicio de telefonía móvil se disponen en el artículo 512-2, al cual debemos remitirnos para analizar sus elementos esenciales.

El tenor literal de la norma en cita establece:

ARTÍCULO 512-2. BASE GRAVABLE Y TARIFA EN EL SERVICIO DE TELEFONÍA MÓVIL. <Artículo adicionado por el artículo 72 de la Ley 1607 de 2012.> El servicio de telefonía móvil estará gravado con la tarifa del cuatro por ciento (4%) sobre la totalidad del servicio, sin incluir el impuesto sobre las ventas. El impuesto se causará en el momento del pago correspondiente hecho por el usuario. Este impuesto de cuatro por ciento (4%) será destinado a inversión social y se distribuirá así:

- Un 75% para el plan sectorial de fomento, promoción y desarrollo del deporte, y la recreación, escenarios deportivos incluidos los accesos en las zonas de influencia de los mismos, así como para la atención de los juegos deportivos nacionales y los juegos paralímpicos nacionales, los compromisos del ciclo olímpico y paralímpico que adquiera la Nación y la preparación y participación de los deportistas en todos los juegos mencionados y los del calendario único nacional.

- El 25% restante será girado al Distrito Capital y a los departamentos, para que mediante convenio con los municipios y/o distritos que presenten proyectos que sean debidamente viabilizados, se destine a programas de fomento y desarrollo deportivo e infraestructura, atendiendo los criterios del sistema general de participaciones, establecidos en la Ley 715 de 2001 y también, el fomento, promoción y desarrollo de la cultura y la actividad artística colombiana.

El Gobierno Nacional reglamentará las condiciones de distribución de estos recursos los cuales se destinarán por los Departamentos y el Distrito Capital en un 50% para cultura dándole aplicación a la Ley 1185 de 2008 y el otro 50% para deporte.

Del total de estos recursos se deberán destinar mínimo un 3% para el fomento, promoción y desarrollo del deporte, la recreación de deportistas con discapacidad y los programas culturales y artísticos de gestores y creadores culturales con discapacidad.

De conformidad con lo previsto en el artículo 41 de la Ley 1379 de 2010, los recursos destinados para la Red de Bibliotecas Públicas serán apropiados en el presupuesto del Ministerio de Cultura.

Los municipios y/o distritos cuyas actividades culturales y artísticas hayan sido declaradas como Patrimonio Cultural Inmaterial de la Humanidad por la Organización de Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura, Unesco, tendrán derecho a que del porcentaje asignado se destine el cincuenta por ciento (50%) para la promoción y fomento de estas actividades.

PARÁGRAFO 1o. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público o la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, deberán informar anualmente a las comisiones económicas del Congreso de la República, el valor recaudado por este tributo y la destinación del mismo.

PARÁGRAFO 2o. Los recursos girados para cultura al Distrito Capital y a los Departamentos, que no hayan sido ejecutados al final de la vigencia siguiente a la cual fueron girados, serán reintegrados por el Distrito Capital y los Departamentos al Tesoro Nacional, junto con los rendimientos financieros generados.

Los recursos reintegrados al Tesoro Nacional serán destinados a la ejecución de proyectos de inversión a cargo del Ministerio de Cultura relacionados con la apropiación social del patrimonio cultural.

Los recursos que en cada vigencia no hayan sido ejecutados antes del 31 de diciembre, deberán reintegrarse junto con los rendimientos generados al Tesoro Nacional, a más tardar el día 15 de febrero del año siguiente.

Cuando la entidad territorial no adelante el reintegro de recursos en los montos y plazos a que se refiere el presente artículo, el Ministerio de Cultura podrá descontarlos del giro que en las siguientes vigencias deba adelantar al Distrito Capital o al respectivo Departamento por el mismo concepto.

De la lectura atenta del primer párrafo de la norma citada se debe extraer que el servicio gravado es la “telefonía móvil”, la tarifa es “4 por ciento” sobre la totalidad del servicio, y la base no incluye el impuesto sobre las ventas.

Es oportuno precisar que por principio de legalidad le corresponde al legislador determinar los hechos generadores de los tributos; consecuencia de lo anterior, los hechos señaladas como generadores del gravamen deben ser tomados tal como se identifican en la ley; por ello, el único servicio gravado que se observa en el texto de la norma es el de “telefonía móvil”.

Hecha la anterior precisión corresponde establecer lo que se debe entender por servicio de telefonía móvil, para esta fin, debemos acudir a lo dispuesto en los artículos 21 y ss. del Código Civil, artículos en los cuales se definen las reglas para interpretación de la ley, entre las cuales se dispone que las palabras contenidas en la ley deben entenderse en su sentido natural y obvio si no existe una definición legal.

“ARTÍCULO 27. INTERPRETACIÓN GRAMATICAL>. Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu.

Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento.

ARTÍCULO 28. <SIGNIFICADO DE LAS PALABRAS>. Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal.

ARTÍCULO 29. <PALABRAS TÉCNICAS. Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han formado en sentido diverso".

Considerando lo expuesto, debe observarse que en el Estatuto Tributario no existe definición sobre la expresión “telefonía móvil”, razón por la cual hemos de tomar las definiciones de los términos en estudio del diccionario de la real academia de la lengua española, que es la autoridad en materia de nuestro idioma o del significado que exista en una norma de carácter legal.

Cabe observar que la Ley 37 de 1993 señaló la definición de telefonía celular razón por la cual debemos remitirnos a la misma. No obstante, la Ley 1341 de 2009 derogó expresamente dicha norma que establecía:

ARTÍCULO 1o. DEFINICIÓN DEL SERVICIO DE TELEFONÍA MÓVIL CELULAR. <derogada por la Ley 1341 de 2009> La telefonía móvil celular es un servicio público de telecomunicaciones, no domiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional, que proporciona en sí mismo capacidad completa para la comunicación telefónica entre usuarios móviles y, a través de la interconexión con la red telefónica pública conmutada (RTPC), entre aquellos y usuarios fijos, haciendo uso de una red de telefonía móvil celular, en la que la parte del espectro radioeléctrico asignado constituye su elemento principal.

De lo señalado en principio se podía concluir que la expresión “Telefonía móvil” se refiere al intercambio de información por medio de la palabra sin importar si es escrita o hablada haciendo uso de una red de telefonía móvil celular.

Sin embargo, para poder atender el asunto es necesario tener suficiente claridad sobre el tema, razón por la cual esta dependencia realizará solicitud de concepto sobre el término “telefonía celular” y los servicios que incluye, al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones que es la autoridad en la materia.

Una vez obtenida claridad sobre el tema con la respuesta que envíe el Ministerio se atenderá este punto”.

2.- Con el segundo radicado de la referencia la Coordinación de Relaciones Internacionales y Comunicaciones de la Comisión de Regulación de Comunicaciones como autoridad en la materia atendió nuestra consulta sobre la definición de servicio de telefonía y telefonía móvil o celular en el sentido de explicar que no existe una definición legal para el servicio de telefonía móvil o celular, considerando la introducción del concepto de convergencia de las telecomunicaciones, consecuencia de la eliminación de la clasificación legal de este tipo de servicios por la derogatoria consagrada en el artículo 73 de la Ley 1341 de 2009.

A partir de lo expuesto y considerando que no existe definición legal sobre la expresión “telefonía móvil”, debemos retomar la tesis inicial y remitimos a las definiciones de los términos en estudio del diccionario de la real academia de la lengua española, que es la autoridad en materia de nuestro idioma.

“Telefonía. 1. f. Arte de construir, instalar y manejar los teléfonos. 2. f. Servicio público de comunicaciones telefónicas.

- móvil. 1. f. Sistema telefónico en el que la conexión entre el aparato portátil y la central se realiza mediante ondas hercianas”.

“Teléfono. (De tele- y -fono). 1. m. Conjunto de aparatos e hilos conductores con los cuales se transmite a distancia la palabra y toda clase de sonidos por la acción de la electricidad. 2. m. Aparato para hablar según ese sistema. 3. m. Número que se asigna a cada uno de esos aparatos”.

Así las cosas el servicio de telefonía en sentido estricto se identifica con la transmisión de la palabra hablada y toda clase de sonidos por la acción de la electricidad.

Según http://es.wikipedia.org/wiki/Telefonia: “El teléfono es un dispositivo de telecomunicación diseñado para transmitir señales acústicas a distancia por medio de señales eléctricas”.

Resultado de analizar las anteriores definiciones y teniendo en cuenta el texto del artículo 512-1 del Estatuto Tributario, que en su numeral 1o dispone el gravamen para la prestación del servicio de telefonía móvil, deviene concluir que la base gravable de dicho servicio solamente debe tener en cuenta el servicio de voz, habida cuenta que los demás servicios convergen con los servicios de telecomunicaciones como se explica en extensión en la respuesta dada por la comisión de regulación de las comunicaciones de la cual le remitimos copia para su conocimiento.

Lo anterior en reiteración de lo señalado en la respuesta inicial sobre el principio de legalidad, que dispone la competencia del legislador para determinar los hechos generadores de los tributos; asimismo, que los hechos señalados como generadores del gravamen deben ser tomados tal como se identifican en la ley; de todo lo cual resulta que el único servicio gravado con el impuesto al consumo que se observa en el texto de la norma antes citada es el de “telefonía móvil”.

Finalmente, cabe destacar que lo anterior, no se opone al cobro del- IVA sobre los diferentes servicios de telecomunicaciones que son prestados por los operadores autorizados.

En los anteriores términos se absuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestras bases de datos jurídicas ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo el icono de “Normatividad” - “ técnica y seleccionando los vínculos “doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

YUMER YOEL AGUILAR VARGAS

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina