OFICIO TRIBUTARIO 41483 DE 2004

(julio 6)

<Fuente: Archivo Dian>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

CUENTAS EN PARTICIPACION

CODIGO DE COMERCIO ART 507, 509, 510,

ESTATUTO TRIBUTARIO DECRETO 0624 DE 1989 ART. 02

En el escrito de la referencia, plantea usted diversas inquietudes en relación con el manejo contable y tributario de los ingresos provenientes de la explotación de los contratos de cuentas en participación.

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Conforme con el artículo 507 del Código de Comercio: " La participación es un contrato por el cual dos o más personas que tienen la calidad de comerciantes toman interés en una o varias operaciones mercantiles determinadas, que deberá ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, con cargo de rendir cuenta y dividir con sus partícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida."

El artículo 509 ibídem expresa: "La participación no constituirá una persona jurídica y por tanto carecerá de nombre, patrimonio social y domicilio. Su formación, modificación, disolución y liquidación podrán ser establecidas con los libros, correspondencia, testigos o cualquiera otra prueba legal.

Y el artículo 510 agrega: "El gestor será reputado único dueño del negocio en las relaciones externas de la participación. Los terceros solamente tendrán acción contra el administrador, del mismo modo que los partícipes inactivos carecerán de ella contra los terceros."

El tratadista de Derecho Comercial, José Ignacio Narváez, al referirse a las características de este contrato dice:

El gestor ha de ser siempre uno de los socios (art 507). Dicho gestor maneja los aportes, administra los bienes que adquiera en desarrollo del objeto social, celebra y ejecuta el negocio u operaciones para los cuales se ha formado, en su solo nombre y bajo su crédito personal y en las relaciones con terceros se reputa único dueño del negocio. Los derechos son adquiridos en su favor y las obligaciones las contrae a su exclusivo cargo. Su responsabilidad es ilimitada y los terceros adquieren derechos y asumen obligaciones sólo respecto del gestor. Los socios inactivos aportan dinero u otros bienes apreciables en dinero y limitan su riesgo al valor de la respectiva aportación. No administran ni actúan ante terceros, participan en las ganancias o pérdidas en la proporción convenida y en cualquier tiempo pueden ejercer el derecho de inspección sobre los papeles y documentos, así como exigirle al gestor que les rinda cuentas de su gestión. (Derecho Mercantil Colombiano, Tipos de Sociedad, Ed, Legis, Bogotá, 2002)

De acuerdo con lo expuesto, las cuentas en participación constituye un contrato de colaboración de carácter privado, suscrito entre dos o más personas naturales o jurídicas, una de las cuales asume el papel de gestor y es quien realiza por su cuenta y riesgo el negocio convenido y por tanto la única persona visible ante terceros.

Desde el punto de vista fiscal, la Administración Tributaria es un tercero más y por tanto no ajeno a la regla comercial.

El artículo 2o del Estatuto Tributario, dice que son contribuyentes o responsables directos del pago del tributo los sujetos respecto de quienes se realiza el hecho generador de la obligación sustancial. Como se ha visto, en esta clase de contrato es el gestor quien realiza a su nombre, por su cuenta y riesgo el negocio convenido, por tanto es quien adquiere la calidad de sujeto pasivo de las obligaciones tributarias derivadas de tales hechos.

Este precepto, trae las siguientes consecuencias fiscales tanto desde el punto de vista de las obligaciones sustanciales como formales para el gestor:

1.Los ingresos provenientes de las cuentas en participación deben ser contabilizados en su totalidad por el socio gestor. En concepto 047370 de julio 30 de 2002, a propósito de una consulta sobre la información que deben reportar los socios gestores, se hace claridad sobre la contabilización de los ingresos de una sociedad accidental o también llamadas cuentas en participación. Es de reiterar que el socio gestor debe registrar en la declaración de renta, tanto sus ingresos propios como los ingresos totales obtenidos por la explotación de las cuentas en participación. En cambio el socio oculto, declarará junto a sus propios ingresos, únicamente la utilidad que le corresponda según lo acordado en el contrato.

Como consecuencia de lo anterior, en lo que respecta a costos y deducciones relacionados con la explotación del contrato de cuentas en participación, estos conceptos sólo podrán ser solicitados por el socio gestor. A su vez, el pago de las utilidades a los socios ocultos por parte del gestor, serán ingresos para ellos y costo para éste.

2.En lo que respecta al manejo del IVA, será el socio gestor quien liquide, facture, recaude, declare y pague el impuesto correspondiente a la explotación de las cuentas en participación, por ser este la única persona visible ante los terceros. De igual forma tendrá derecho a solicitar los impuestos descontables y las retenciones practicadas por este impuesto.

3.Será igualmente el socio gestor quien descuente en su declaración de renta las retenciones practicadas por este concepto con ocasión de la venta de los bienes y/o servicios correspondientes al contrato de cuentas en participación. Los socios partícipes u ocultos podrán descontar únicamente la retención que les sea practicada al momento de recibir las utilidades. (3.5% por concepto de otros ingresos). (Concepto 025670 de marzo 22 de 2000, expedido por la Oficina).