OFICIO 4089 DE 2017

(diciembre 19)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Bogotá, D.C.

Ref.: Radicado 4289 del 07/11/2017

Cordial saludo,

Habiendo sido remitida del Ministerio de Trabajo y Protección Social a la Dian la consulta de la referencia donde se pregunta, si a la base del 40% para cotizar a la seguridad social por parte de un contratista de una entidad estatal en un contrato de aseo y cafetería, se debe descontar los materiales y expensas necesarias que reúnan los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario?; se procede a responder su consulta y se partirá del siguiente artículo, así como ce un pronunciamiento previo de este Despacho. No obstante se remitirá copia a la U.G.P.P, para lo que le compete.

Establece el artículo 108 del Estatuto Tributario lo siguiente:

"ARTÍCULO 108. LOS APORTES PARAFISCALES SON REQUISITO PARA LA DEDUCCIÓN DE SALARIOS. Para aceptar la deducción por salarios, los patronos obligados a pagar subsidio familiar y a hacer aportes al Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), al Instituto de Seguros Sociales (ISS), y al instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), deben estar a paz y salvo por tales conceptos por el respectivo año o período gravante, para lo cual, los recibos expedidos por las entidades recaudadoras constituirán prueba de tales apones. <inciso adicionado por el artículo 83 de la Ley 223 de 1995, con la siguiente frase:> Los empleadores deberán además demostrar que están a paz y salvo en relación con el pago de los aportes obligatorios previstos en la Ley 100 de 1993.

Adicionalmente, para aceptar la deducción de los pagos correspondientes a descansos remunerados es necesario estar a paz y salvo con el SENA y las Cajas de compensación familiar.

PARAGRAFO 1. /.../

PARÁGRAFO 2. <Parágrafo adicionado por el artículo 27 de la Ley 1393 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> Para efectos de la deducción por salarios de que trata el presente artículo se entenderá que tales aportes parafiscales deben efectuarse de acuerdo con lo establecido en las normas vigentes. Igualmente, para la procedencia de la deducción por pagos a trabajadores independientes, el contratante deberá verificar la afiliación y el pago de las cotizaciones y aportes a la protección social que le corresponden al contratista según la ley, de acuerdo con el reglamento que se expida por el Gobierno Nacional. Lo anterior aplicará igualmente para el cumplimiento de la obligación de retener cuando esta proceda.

PARÁGRAFO 3. <Parágrafo adicionado por el artículo 34 de la Ley 1507 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Las sociedades y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios, no estarán sujetas al cumplimiento de los requisitos de que trata este artículo por los salarios pagados cuyo monto no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes." (Subrayas y resaltado fuera del texto original).

Sobre el particular este despacho se pronunció mediante el Oficio 52431 de 2014, en su tercera pregunta, al señalar un pronunciamiento previo de la Sala Civil del Honorable Consejo de Estado sobre la base de las cotizaciones en los aportes a la seguridad social, concretando lo siguiente:

"Pregunta 3: La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado al manifestar en el concepto 1832 de 2007 que las normas expedidas antes de la vigencia de la Ley 1122 de 2007 relacionadas con la base para la liquidación de aportes de los independientes, han perdido vigencia o se encuentran todavía vigentes?

Respuesta pregunta 3:

De conformidad con lo consagrado por el artículo 112 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la Sala de Consulta y Servicio Civil del Honorable Consejo de Estado, tiene entre otras atribuciones, la de absolver les consultas generales o particulares que le formule al Gobierno Nacional, a través de sus Ministros y Directores de Departamento Administrativo y que al tenor de la misma disposición "Los conceptos de la Sala no serán vinculantes, salvo que la ley disponga lo contrario.

Sin embargo, a fecha diciembre 27 de 2013, mediante el artículo 9 del decreto 3032 de 2012, el Gobierno Nacional revivió las normas que con anterioridad a la vigencia del artículo 18 de la ley 1122 de 2007, regulaban las cotizaciones de los aportes a la Seguridad Social para personas con ingresos diferentes originados en una relación laboral, por consiguiente están vigentes con respecto al tema consultado por usted, los decretos números 1703 de 2002 y 510 de 2003 y las demás normas vigentes sobre la materia, así como aquellas disposiciones que las adicionen, modifiquen o sustituyan.

Ahora bien, en armonía con lo anterior, tiempo después del concepto en referencia emitido por la Sala de Consulta y del Servicio Civil del Consejo de Estado, el Ministerio de Protección Social, se pronunció al respecto mediante al Concepto No. 21216 de junio 25 de 2008, el cual es válido legalmente para confirmar lo señalado, en cuanto a que sobre el tema en estudio, se refirió así:

Ante el planteamiento concreto de si es jurídicamente viable efectuar aportes a pensiones sobre la base establecida para salud en el Decreto 1703 de 2002 y Circular 0001 de 2004 de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, se considera que la remisión que el mismo inciso segundo del artículo 3 Decreto 510 de 2003 hace a la base de cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Serviría de fundamento a los contratistas para efectuar sus aportes tanto a pensión como a salud sobre la base establecida para salud en el Decreto 1703 de 2002.

Así las cosas y frente a lo consultado, lo previsto en la Circular 0001 del 6 de diciembre de 2004 expedida por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, significa que la base de cotización para los sistemas de salud y pensiones del contratista corresponderá exactamente al 40% del valor bruto del contrato facturado en forma mensualizada, porcentaje sobre el cual se calculará el monto del aparte que en salud y pensiones debe efectuarse, el cual corresponde al 12.5% y 16.% del ingreso base, respectivamente. En este caso, si el ingreso base de cotización resulta inferior al salario mínimo legal mensual vigente, sobre este salario deberá cotizarse, toda vez que en los sistemas de salud y pensiones no se puede cotizar sobre una base inferior a un (1) smlmv ni superior a veinticinco (25) smlmv.

Aclarado lo anterior, debe indicarse que el procedimiento previsto en la Circular 0001 del 6 de diciembre de 2004 expedida por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, es aplicable sólo para el contratista y en tanto se reglamente el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007. En este evento, es preciso recordar que la circular en comento unifica en uno sólo los procedimientos que para cotizar tenía el contratista, los cuales estaban previstos en el Decreto 1703 de 2002 y 510 de 2003, definiendo entonces que la base de cotización corresponderá exactamente al 40% del valor bruto del contrato facturado en forma mensualizada, no siendo viable por ello el cotizar actualmente sobre porcentajes inferiores a ese 40%?.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, cuando se señala que la base es el valor bofe del contrato se está ante la presencia del ingreso sin ser disminuido con materiales y demás gastos, expensas que así cumplan con los requisitos exigidos por el artículo 107 del Estatuto Tributario, de relación de causalidad, necesidad y proporcionalidad con la actividad productora de la renta, no pueden ser disminuidas de la base para determinar el 40% respectivo sobre la cual se calcula el aporte a la segundad social.

Finalmente, le informamos que puede consultar la base de conceptos expedidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en su página de INTERNET, www.dian.gov.co.<http.//.dian.gov.co>, ingresando por el icono de Normatividad - técnica dando de en e- link Doctrina" Oficina Jurídica.

Atentamente,

PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina