OFICIO 40093 DE 2010

(junio 4)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

Bogotá, D.C.

100208221-

Señor

JOSE ANTONIO GONZALEZ JIMENEZ

Secretario General- Lotería de Bogotá.

Carrera 32 A No 26-14.

Bogotá D.C.

Ref.: Consulta radicada bajo el número 28835 de 09/04/2010

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa 000006 de 2009, este despacho es competente para absolver en sentido general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior y control cambiarlo en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Pregunta: ¿Cual es la base para calcular el porcentaje del 30% de los ingresos que no están sometidos a retención en la fuente cuando se realizan aportes voluntarios a fondos de pensiones por parte de trabajadores independientes?

Estima el Despacho:

El inciso 3 del artículo 126-1 del Estatuto Tributario establece:

"Los aportes voluntarios que haga el trabajador o el empleador, o los aportes del partícipe independiente a los fondos de pensiones de jubilación e invalidez, a los fondos de pensiones de que trata el Decreto 2513 de 1987, a los seguros privados de pensiones y a los fondos privados de pensiones en general, no harán parte de la base para aplicar la retención en la fuente y serán considerados como un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, hasta una suma que adicionada al valor de los aportes obligatorios del trabajador, de que trata el inciso anterior, no exceda del treinta por ciento (30%) del ingreso laboral o ingreso tributario del año, según el caso."

De acuerdo con la norma anteriormente transcrita el beneficio establecido para los aportes voluntarios a fondos de pensiones se predica respecto de los asalariados y de los denominados trabajadores independientes, y se encuentra limitado al 30% de los ingresos que perciban uno u otro de acuerdo a su calidad.

Frente al beneficio en mención éste Despacho mediante Oficio No 031962 de 2007 se pronunció en los siguientes términos:

"Este despacho mediante Concepto No. 017651 del 2000, señaló respecto del inciso 3 del artículo 126-1 del Estatuto Tributario lo siguiente:

(...)

La norma citada señala como ingreso no gravado el 30% del ingreso laboral o ingreso tributario según el caso, es de entender que se distingue cuando se trata de aportes voluntarios efectuados por asalariados y trabajadores independientes. Para los asalariados constituye ingreso no gravado el 30% del ingreso laboral, decir, el cómputo se realiza sobre los ingresos derivados de un contrato laboral o de una relación legal o reglamentaria. Para los profesionales independientes el mencionado porcentaje se calcula sobre los ingresos tributarios del año.

Así las cosas, no se pueden sumar los ingresos laborales e ingresos por otros conceptos como base para determinar el cálculo del 30% como ingreso no constitutivo de renta ni de ganancia ocasional cuando se realizan aportes voluntarios por asalariados a los fondos de pensiones de jubilación e invalidez, a los fondos de pensiones de que trata el D. 2513 de 1987, a los seguros privados de pensiones y a los fondos privados de pensiones en general. Se deben tomar, únicamente, los ingresos generados en la relación laboral."

Ahora bien, habiendo precisado que el tope del 30% se aplicará para los ingresos laborales o para los ingresos tributarios dependiendo si se trata de asalariados en el primer caso, o de independientes para el segundo, y que tratándose de asalariados sólo se tomarán los ingresos generados en la relación laboral, corresponde determinar el alcance de la expresión "ingresos tributarios" para el caso de los independientes.

En efecto este Despacho mediante Concepto No 051910 de 2000 manifestó:

"En consecuencia los aportes del partícipe independiente a los fondos de pensiones de jubilación e invalidez, a los fondos de pensiones de que trata el Decreto 2513 de 1987, no hacen parte de la base para aplicar la retención en la fuente, pues estos aportes son considerados como ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional, siempre que el valor aportado no exceda del 30% del ingreso tributario del respectivo año gravable

Por tanto si quien efectúa el aporte voluntario es el partícipe independiente, se hablará de ingresos tributarios, cuyo origen es diverso de acuerdo con la actividad económica que desarrolle, verbigracia: ingresos por honorarios, por comisiones, por servicios, (….) etc.../”

….”

Según lo expuesto en el concepto en mención los ingresos tributarios a que hace alusión el artículo 126-1 del Estatuto Tributario se refiere a aquellos que el independiente perciba en virtud de la actividad económica que desarrolla, tal posición se encuentra ajustada a la ley, ya que de la interpretación sistemática de la norma se establece que cuando ésta alude a ingresos tributarios se refiere a aquellos que los independientes perciben en virtud de la realización de la actividad económica por la cual perciben o bien comisiones, honorarios u otros, con lo cual se excluyen ingresos que provengan de un origen diferente a su actividad.

Así las cosas, tratándose de ingresos que se perciban en virtud de la realización de alguno de los hechos generadores del impuesto complementario de ganancias ocasionales, como es el caso de las loterías, es claro que estos ingresos no se perciben por la realización de una actividad productora de renta, sino que es ocasional y en virtud del azar, razón por la cual los ingresos por loterías no pueden hacer parte de la base para calcular el 30% que contempla el artículo 126-1 del Estatuto Tributario.

En conclusión, si bien la norma reconoce el derecho de los profesionales independientes para disminuir de la base de retención los aportes voluntarios a los fondos de pensiones, en virtud del principio de equidad debe ser en los mismo términos que se establecen para los asalariados, es decir, tomando los ingresos que perciben en virtud de la actividad económica que desarrollen, lo que se asimila a los ingresos que percibe el trabajador en desarrollo de su relación laboral o legal y reglamentaria.

En consecuencia, cuando se trate de independientes sólo el 30% de los ingresos tributarios que provenga de la actividad económica que desarrollen, tales como honorarios o comisiones gozarán del beneficio contemplado en el artículo 126-1 del Estatuto Tributario, los ingresos de naturaleza diferente no harán parte de la base para establecer dicho beneficio.

Es preciso tener en cuenta que en el caso de la ganancia ocasional por loterías, rifas, apuestas y similares, el impuesto debe en todo caso ser retenido por quien efectúa el pago del premio, acorde con lo reseñado en el artículo 306 del Estatuto Tributario.

De esta manera, se reitera la doctrina plasmada en el Concepto No 051910 del 31 de mayo de 2000.

En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaría, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: www.dian.gov.co siguiendo los iconos: "Normatividad" - "técnica" y seleccionando los vínculos "Doctrina" y "Dirección de Gestión Jurídica.

Atentamente,

ISABEL CRISTINA GARCÉS SÁNCHEZ

Subdirectora de Gestión de Normativa y doctrina