OFICIO 38186 DE 2012

(junio 14)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

DIRECCIÓN DE GESTIÓN JURÍDICA

Bogotá, D.C. 14 JUN. 2012

100202208- 870

Doctora

CECILIA RICO TORRES

Directora de Gestión de Ingresos (E)

Carrera 8 No 6 - 64 Piso 6

Bogotá D.C.

Ref.: Solicitud radicado número 000343 del 16/09/2011

Tema	Procedimiento Tributario
Descriptores	Dación en Pago
Fuentes formales	Arts 580-1, 827 E.T. Ley 1116/06

De conformidad con el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa 000006 de 2009, este Despacho es competente para absolver en sentido general y abstracto las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior y control cambiario en los asuntos que son de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. En el contexto precedente, consideramos:

1 .Consulta si es ineficaz la declaración de retención en la fuente cuando es presentada por un contribuyente sometido a proceso concursal o de insolvencia, cuando paga por un medio distinto al efectivo o con las retenciones en la fuente?

Considera el Despacho:

El artículo 580-1 del Estatuto Tributario adicionado por el artículo 15 de la Ley 1430 de 2010 señala, en lo pertinente:

"Las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago total no producirán efecto legal alguno, sin necesidad de acto administrativo que así lo declare.

Lo señalado en el inciso anterior no se aplicará cuando la declaración de retención en la fuente se presente sin pago por parte de un agente retenedor que sea titular de un saldo a favor igual o superior a ochenta y dos mil (82.000) UVT susceptible de compensar con el saldo a pagar de la respectiva declaración de retención en la fuente. Para tal efecto el saldo a favor debe haberse generado antes de la presentación de la declaración de retención en la fuente por un valor igual o superior al saldo a pagar determinado en dicha declaración.

El agente retenedor deberá solicitar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales la compensación del saldo a favor con el saldo a pagar determinado en la declaración de retención, dentro de los seis (6) meses siguientes a la presentación de la respectiva declaración de retención en la fuente.

Cuando el agente retenedor no solicite la compensación del saldo a favor oportunamente o cuando la solicitud sea rechazada la declaración de retención en la fuente presentada sin pago no producirá efecto legal alguno, sin necesidad de acto administrativo que así lo declare.

….”

Por su parte el artículo 827 del Estatuto Tributario dispone:

"COMUNICACIÓN SOBRE ACEPTACIÓN DE CONCORDATO. A partir del 1o de mayo de 1989, cuando el juez o funcionario que esté conociendo de la solicitud del Concordato Preventivo, Potestativo u Obligatorio, le dé aviso a la Administración, el funcionario que esté adelantando el proceso administrativo coactivo, deberá suspender el proceso e intervenir en el mismo conforme a las disposiciones legales."

Por otra parte, el inciso tercero del artículo 126 de la Ley 1116 de 2006, señala: 7 Las normas del régimen establecido en la presente ley prevalecerán sobre otra de carácter ordinario que le sea contraria. . . ./"

Ahora bien, el artículo 34 ibídem dispone, en lo pertinente:

"CONTENIDO DEL ACUERDO. Las estipulaciones del acuerdo deberán tener carácter general, en forma que no quede excluido ningún crédito reconocido o admitido, y respetarán para efectos del pago, la prelación, los privilegios y preferencias establecidas en la ley.

Los créditos a favor de la DIAN y los demás acreedores de carácter fiscal no estarán sujetos a los términos del estatuto tributario y demás disposiciones especiales, para efectos de determinar sus condiciones de pago y tasas, las cuales quedarán sujetas a las resultas del acuerdo de reorganización o de adjudicación. . . ./”

Acorde con lo dispuesto en las disposiciones transcritas, los procesos concúrsales en curso iniciados antes de la Ley 1116 de 2006 se siguen rigiendo por las disposiciones vigentes al momento de entrar en vigencia la nueva ley, razón por la cual en términos del artículo 827 del Estatuto Tributario cuando el juez o funcionario que esté conociendo de la solicitud del concordato le dé aviso a la administración el funcionarlo que esté adelantando el proceso administrativo coactivo, deberá suspender el proceso e intervenir en el proceso concursal conforme con las disposiciones legales aplicables para éstos.

Por otra parte, el artículo 71 de la Ley 1116, dispone:

“/...Las obligaciones causadas con posterioridad a la fecha de inicio del proceso de insolvencia son gastos de administración y tendrán preferencia en su pago sobre aquellas objeto del acuerdo de reorganización o del proceso de liquidación judicial, según sea el caso, y podrá exigirse coactivamente su cobro, sin perjuicio de la prioridad que corresponde a mesadas pensiónales y contribuciones parafiscales de origen laboral, causadas antes y después del inicio del proceso de liquidación judicial. Igualmente tendrán preferencia en su pago, inclusive sobre los gastos de administración, los créditos por concepto de facilidades de pago a que hace referencia el parágrafo del artículo 10 y el parágrafo 2o del artículo 34 de esta ley. …./" (Subrayado fuera de texto)

Se considera que las declaraciones de retención en la fuente presentadas por los

contribuyentes con posterioridad a la celebración del acuerdo tienen preferencia en su pago como cualquier otro gasto de administración y, por ende, a partir de la vigencia de la Ley 1430 de 2010 debieron presentarse con la totalidad del pago en virtud de la exigencia legal, de lo contrario, se consideran ineficaces, excepto si el contribuyente sujeto al acuerdo tiene saldos a favor susceptibles de compensar en los términos y condiciones previstas en la norma, y así lo solicite con el fin de pagar la declaración de retención.

No obstante, si bien es cierto las retenciones practicadas a los contribuyentes sometidos al régimen de insolvencia de la Ley 1116 de 2006, o de reestructuración de deudas, pueden ser objeto de devolución en los términos del Decreto 2860 de 2008 considera el Despacho que pueden solicitar la compensación de ese pago anticipado con el valor de la declaración de la retención en la fuente, siempre y cuando cubra el valor a pagar y se cumplan las demás condiciones previstas en el artículo 580-1 del Estatuto Tributario, y por otra parte no tenga medidas cautelares u otras deudas respecto de las cuales la administración tributaria pueda dar aplicación al artículo 861 del Estatuto Tributario, según el cual:“/….En todos los casos, la devolución de saldos a favor se efectuará una vez compensadas las deudas y obligaciones de plazo vencido del contribuyente o responsable. . . ./"

Por expresa disposición del artículo 134 de la Ley 633 de 2000, se eliminó el artículo 822-1 del Estatuto Tributario, que consagraba de manera expresa la dación en pago como forma de pago para la extinción de obligaciones tributarias, por lo cual sólo tendría aplicación para aquellos casos en que la ley expresamente lo autorice.

2. Consulta si una declaración de retención en la fuente sin pago en vigencia de la Ley 1430 de 2010 puede ser objeto del proceso de cobro coactivo y culminar con la aplicación de títulos de depósito judicial?

Considera el Despacho.

Las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago total, no producirán efecto legal alguno, sin acto que así lo declare, como en efecto dispone el artículo 580-1 del Estatuto Tributario, de manera que las declaraciones de retención presentadas sin el cumplimiento del requisito prescrito o las que no cumplan los requisitos del inciso segundo ibídem, al no producir efecto legal alguno, no pueden ser tomadas como título ejecutivo.

No obstante, las declaraciones de retención en la fuente que se hayan presentado sin pago total antes del vencimiento del plazo para declarar, producirán efectos legales, siempre y cuando el pago de la retención se efectúe o se haya efectuado dentro del plazo fijado para ello en el ordenamiento jurídico, acorde con lo señalado por el artículo antes citado, adicionado por el artículo 57 del Decreto 19 de 2012.

Por otra parte, el depósito judicial que se constituye en favor de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, deriva de la existencia de una medida cautelar decretada y practicada conforme con las facultades legales, y de existir algún remanente con posterioridad a su aplicación debe ser puesto a disposición de quien ordene el despacho competente, a través del respectivo endoso. No le es dado a la Administración retener sumas adicionales, en este caso remanentes de títulos de depósito, una vez se satisface la obligación de pago dentro del proceso de cobro coactivo.

Por tanto, los depósitos judiciales no pueden ser tenidos como pago de una declaración de retención en la fuente presentada sin pago, en el entendido que se constituyen para cubrir obligaciones a cargo del contribuyente y provienen de una medida cautelar, razón por la cual no tienen la naturaleza de saldos a favor, ni se encuentran abonados en su totalidad a la cuenta corriente de los contribuyentes; solo se puede disponer de ellos mediante providencia del funcionario con potestad de cobro coactivo y para aplicar a las deudas objeto del mismo.

Atentamente,

ISABEL CRISTINA GARCÉS SÁNCHEZ

Directora de Gestión Jurídica