OFICIO 32086 DE 2018

(octubre 31)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Bogotá, D.C.

Ref.: Radicado 100035182 del 28/06/2018

Tema: Impuesto sobre la Renta y Complementarios

Descriptores: Retención en el Impuesto Sobre la Renta

Fuentes formales: Artículos 24 y 411 del Estatuto Tributario, ley 1568 de 2012

De acuerdo con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 en ejercicio funciones relacionadas con la interpretación de las normas tributarias de competencia de la DIAN y en aras de precisar aspectos concernientes al impuesto sobre la renta y complementarios emite el presente concepto.

Nos permitimos dar respuesta a su solicitud, donde consulta:

1. Cuál es la tarifa de retención a aplicar a la adquisición de una licencia de software proveniente de México, en virtud del convenio de doble Imposición? ¿Se debe aplicar la tarifa consagrada en el Artículo 411 del E.T., o por existir el convenio qué Artículo del Convenio se aplicaría.

En primer lugar, es importante recalcar que actualmente se encuentra vigente el Convenio entre la República de Colombia y los Estados Unidos Mexicanos para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación con los impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio, Ley 1558 de 2012 (en adelante, el “Convenio”). Por consiguiente, las reglas del Convenio prevalecen sobre el derecho interno. Sin embargo, el artículo 3(2) del Convenio establece que, cuando no exista una definición expresa en el mismo, deberá atribuírseles aquella a que se desprenda del contexto del Convenio, y cuando esto no fuese posible deberá acudirse, en primer lugar, a las definiciones de Ley Tributaria o en aquellas previstas por las demás leyes del Estado Contratante que esté aplicando el Convenio.

En virtud de lo anterior podemos observar que el Convenio no establece una definición expresa de licenciamiento de software, por lo cual debemos en primer lugar establecer la definición legal de software dentro del ordenamiento jurídico colombiano, para así poder establecer la concepción aplicable para fines tributarios. Mediante el artículo 1.2.1.22.22 del Decreto Único Tributario se determinó que el software es entendido en el mismo sentido de los artículos al 2.6.1.3.7 del Decreto del Sector Administrativo del Interior No. 1066 de 2015, manifestando lo siguiente:

"Artículo 2.6.1.3.1 Soporte lógico. De conformidad con lo previsto en la Ley 23 de 1982 sobre Derechos de Autor, el soporte lógico (software) se considera como una creación propia del dominio literario.

Artículo 2.6.1.3.2 Elementos. El soporte lógico (software) comprende uno o varios de los siguientes elementos: el programa de computador, la descripción de programa y el material auxiliar. (Decreto 1360 de 1989, artículo 2)

Artículo 2.6.1.3.3 Definiciones. Para los efectos del artículo anterior se entiende por:

1. "Programa de computador”: La expresión de un conjunto organizado de instrucciones, en lenguaje natural o codificado, independientemente del medio en que se encuentre almacenado, cuyo fin es el de hacer que una máquina capaz de procesar información, indique, realice u obtenga una función, una tarea o un resultado específico (…)”.

Dicho esto, se puede determinar que el software es considerado como una obra literaria, concepto propio del derecho de la propiedad intelectual. Adicionalmente este despacho ya ha manifestado que el software es considerado como un activo intangible y, como tal, es susceptible de diversas formas de explotación por quien detenta la propiedad; entre éstas, el licenciamiento o autorización para su uso, donde el licenciante sigue siendo el titular de los derechos de autor relativos al software.

Por ello, podemos determinar que las rentas derivadas de la explotación del software se ajustan con la definición de regalías establecida por el artículo 12 del Convenio;

"1. Las regalías procedentes de un Estado Contratante y pagadas a un residente del otro Estado Contratante pueden someterse a imposición en ese otro Estado.

2. Sin embargo, estas regalías pueden también someterse a imposición en el Estado Contratante del que procedan y de acuerdo con la legislación de este Estado, pero si el beneficiario efectivo es residente del otro Estado Contratante, el impuesto así exigido no puede exceder del 10 por ciento del importe bruto de las regalías.

 El término “regalías” empleado en este artículo significa las cantidades de cualquier clase pagadas por el uso, o el derecho al uso, de derechos de autor sobre obras literarias, artísticas o científicas, incluidas las películas cinematográficas o películas, cintas y otros medios de reproducción de imagen y el sonido, las patentes, marcas, diseños o modelos, planos, fórmulas o procedimientos secretos, o por el uso o derecho al uso, de equipos industriales, comerciales o científicos, o por informaciones relativas a experiencias industriales, comerciales o científicas. Se considerarán dentro de este concepto los servicios prestados por asistencia técnica, servicios técnicos y servicios de consultoría."

De conformidad con el artículo en mención, la potestad impositiva es compartida entre ambos Estados (Fuente y Residencia); sin embargo, el Estado de la Fuente sólo podrá gravar dichas rentas en los casos que el beneficiario efectivo sea residente del otro Estado y dicho impuesto no podrá exceder del 10 por ciento del importe bruto de las regalías.

De acuerdo con lo anterior, los pagos provenientes de la explotación de intangibles (licenciamiento de software), de conformidad con el artículo 12 del Convenio, son denominados como regalías. Por ende, la retención aplicable en Colombia a estos pagos será a la tarifa del 10% sobre el importe bruto del pago, siempre y cuando el beneficiario efectivo del pago sea residente mexicano.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.qov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el icono de “Normatividad” -“técnica”-, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

LORENZO CASTILLO BARVO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)

Dirección de Gestión Jurídica