OFICIO 31878 DE 2015

(noviembre 5)

Diario Oficial No. 49.700 de 18 de noviembre de 2015

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN NORMATIVA Y DOCTRINA

Bogotá, D. C., 3 de noviembre de 2015

100208221 01450

Señora

DAYANA ESPERANZA VELOZA PINZÓN

Representante Legal

Agencia de Aduanas Zona Segura Nivel 2

Avenida Calle 24 No 95ª-80 Oficina 306-1

Bogotá, D. C.

Referencia: Radicado número 033880 de 19/08/2015

Cordial saludo, señora Dayana:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto número 4048 de 2008, este Despacho está facultado para resolver de forma general las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Es de advertir que se atenderán los interrogantes en el orden planteado en el escrito de consulta, así:

1. Se solicita precisar, si las agencias de aduanas están obligadas a realizar el reconocimiento de mercancía, cuando los importadores solicitan su nacionalización sin efectuar dicha actuación y ¿qué responsabilidad se deriva de ello?

Sobre el particular dispone el Decreto número 2685 de 1999 lo siguiente:

Artículo 12. Agencias de Aduanas. <Artículo modificado por el artículo 1o del Decreto número 2883 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> Las agencias de aduanas son las personas jurídicas autorizadas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para ejercer el agenciamiento aduanero, actividad auxiliar de la función pública aduanera de naturaleza mercantil y de servicio, orientada a garantizar que los usuarios de comercio exterior que utilicen sus servicios cumplan con las normas legales existentes en materia de importación, exportación y tránsito aduanero y cualquier operación o procedimiento aduanero inherente a dichas actividades.

Artículo 27-2. Obligaciones de las Agencias de Aduanas. <Artículo adicionado por el artículo 1o del Decreto número 2883 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> Las agencias de aduanas en ejercicio de su actividad, a través de sus representantes legales, administradores, agentes de aduanas o auxiliares tendrán las siguientes obligaciones:

(…) 13. Reportar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales o a las autoridades competentes, las operaciones sospechosas que detecten en el ejercicio de su actividad, relacionadas con evasión, contrabando, lavado de activos e infracciones cambiarias.

“Artículo 27-3. Reconocimiento de las mercancías.

Las agencias de aduanas tendrán la facultad de reconocer las mercancías que se someterán al proceso de importación, en zonas primarias aduaneras y zonas francas, con anterioridad a su declaración ante la aduana…”.

De las normas anteriormente transcritas se infiere que las agencias de aduanas están acreditadas por la autoridad aduanera para ejercer el agenciamiento aduanero, y garantizar que los usuarios de comercio exterior que utilicen sus servicios cumplan con las normas legales existentes en materia de importación, exportación y tránsito aduanero y cualquier operación o procedimiento aduanero inherente a dichas actividades.

También gozan de la facultad de reconocer las mercancías que se someten al proceso de importación, con anterioridad a la presentación de la declaración ante la aduana.

Ahora bien los parágrafos 4o y 5o del artículo 231 del Decreto número 2685 modificado por el Decreto número 993 de 2015 indican lo siguiente:

“(…) Parágrafo 4o. Cuando la declaración anticipada presente descripción parcial o incompleta de la mercancía, así como errores u omisiones parciales en el serial y/o marca que no conlleven a que se trate de mercancía diferente frente a lo contenido en los documentos soporte y la mercancía haya sido objeto de reconocimiento según lo previsto en el artículo 27-3 del presente decreto, se podrá presentar declaración de legalización de manera voluntaria, sin pago de rescate, hasta antes de la salida de las mercancías de la zona primaria.

Parágrafo 5o. Cuando la declaración anticipada ampare mercancía diferente frente a la mercancía introducida al territorio aduanero nacional, sobre la cual se haya surtido el reconocimiento de que trata el artículo 27-3 del presente decreto, se podrá presentar declaración de legalización de manera voluntaria antes de solicitar el levante de la mercancía, con pago de rescate del veinte por ciento (20%) del valor en aduana. Por lo tanto las agencias de aduanas pueden presentar declaración de legalización voluntariamente sin la intervención de la autoridad aduanera conforme a lo previsto en la norma. (…)”.

Conforme a lo anterior, las agencias de aduanas pueden reconocer las mercancías una vez presentada la declaración anticipada, acorde con lo previsto en la norma.

Así mismo, las agencias de aduanas están obligadas a reportar a la autoridad aduanera todas aquellas circunstancias que puedan constituir infracciones a la legislación aduanera, entre otras las operaciones sospechosas.

Ahora bien, en cuanto a la responsabilidad de las agencias de aduana, el artículo 27-4 ibídem dispone:

“Artículo 27-4. Responsabilidad de las agencias de aduanas. Las agencias de aduanas que actúen ante las autoridades aduaneras serán responsables administrativamente por las infracciones derivadas del ejercicio de su actividad.

Igualmente, serán responsables por la exactitud y veracidad de la información contenida en los documentos que suscriban sus agentes de aduanas acreditados ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y responderán administrativamente cuando por su actuación como declarantes hagan incurrir a su mandante o usuario de comercio exterior que utilice sus servicios en infracciones administrativas aduaneras que conlleven la liquidación de mayores tributos aduaneros, la imposición de sanciones o el decomiso de las mercancías.

Lo anterior, sin perjuicio de las acciones legales que puedan adelantar los mandantes o usuarios de comercio exterior que utilicen sus servicios contra las agencias de aduanas.

Parágrafo. Las agencias de aduanas responderán directamente por el pago de los tributos aduaneros y sanciones pecuniarias que se causen respecto de operaciones en las que el usuario de comercio exterior sea una persona inexistente”.

Como se observa, la responsabilidad de las agencias de aduanas al realizar las actividades propias de su ejercicio como auxiliar de la función pública aduanera en las operaciones de comercio exterior.

Frente a la autorización que cita en su consulta donde el importador de la mercancía le solicita proceder con el trámite de nacionalización omitiendo el reconocimiento físico de las mercancías y exonerando a la agencia de aduanas de esta responsabilidad, es preciso aclarar que este documento no las exime de responsabilidad alguna, ya que por tratarse de un documento privado solo vincula a las partes y no a la autoridad aduanera, es decir no es oponible contra esta.

El alcance y la vigencia de la autorización conferida para efectos de las operaciones de comercio exterior son de resorte exclusivo de las partes que en él intervienen, en consecuencia solo al importador y a la agencia de aduanas pueden convenirlo de acuerdo a sus transacciones comerciales.

2. En casos de encontrarse excesos de mercancía por los funcionarios de la Policía Fiscal y Aduana sin haberse realizado el reconocimiento de la misma por la agencia de aduanas, ¿el documento reseñado libera de responsabilidad a la agencia de aduanas?

Al respecto, la autoridad aduanera está facultada para el ejercer, entre otros, el control posterior de la mercancía importada, si como consecuencia de este se llegase a encontrar mercancía en exceso, deberá iniciarse el proceso de definición de situación jurídica de la mercancía, esto es proceder a su aprehensión y decomiso.

Efectuar o no el reconocimiento de la mercancía dependerá exclusiva de la decisión particular de la agencia de aduanas, ya que conforme al precepto legal, artículo 27-3 del Decreto número 2685 de 1999, esta es una facultad discrecional, no obstante, ya se trate de que el reconocimiento no se lleve a cargo por expresa orden del declarante, se tiene que, tal decisión no es oponible a la autoridad aduanera y en consecuencia la agencia será responsable por las infracciones que se deriven de su acción u omisión, entre otras las consagradas en el artículo 485 ibídem.

3. ¿Existiría responsabilidad penal de la agencia de aduanas, conforme a la Ley 1762 de 2015, cuando al importador le encuentran algún tipo de error en la mercancía y la agencia no hizo reconocimiento por instrucción del importador de acuerdo al documento firmado entre ellos?

Es importante tener en cuenta lo reglado en los artículos 474 y 477 del Decreto número 2685 los cuales disponen:

“Artículo 474. Independencia de procesos. Cuando una infracción a las normas aduaneras se realice mediante la utilización de documentos falsos, empleando maniobras fraudulentas o engañosas que tipifiquen delito por sí solos o se realice en concurso con otros hechos punibles, se aplicarán las sanciones administrativas que procedan, sin perjuicio de las investigaciones penales que corresponda adelantar”.

Artículo 477. Clases de sanciones. (...) “La autoridad aduanera aplicará las sanciones por la comisión de las infracciones previstas en este decreto, sin perjuicio de la responsabilidad civil, penal, fiscal o cambiaria que pueda derivarse de las conductas o hechos investigados y de la obligación de subsanar los errores que hayan dado lugar a la comisión de la misma. (...)”.

Por su parte la Ley 1762 de 2015 señala en su artículo 4o:

“Artículo 4o. Contrabando. Modifíquese el artículo 319 de la Ley 599 de 2000, el cual quedará así:

Artículo 319. Contrabando. El que introduzca o extraiga mercancías en cuantía superior a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales, al o desde el territorio colombiano por lugares no habilitados de acuerdo con la normativa aduanera vigente, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa del doscientos (200%) al trescientos (300%) por ciento del valor aduanero de los bienes objeto del delito.

En que oculte, disimule o sustraiga de la intervención y control aduanero mercancías en cuantía superior a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales, o las ingrese a zona primaria definida en la normativa aduanera vigente sin el cumplimiento de las formalidades exigidas en la regulación aduanera, incurrirá en la misma pena de prisión y multa descrita en el inciso anterior.

Si las conductas descritas en los incisos anteriores recaen sobre mercancías en cuantía superior a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales, se impondrá una pena de nueve (9) a doce (12) años de prisión y multa del doscientos (200%) al trescientos (300%) por ciento del valor aduanero de los bienes objeto del delito.

Se tomará como circunstancias de agravación punitiva, que el sujeto activo tenga la calidad de Usuario Altamente Exportador (Altex), de un Usuario Aduanero Permanente (UAP), o de un Usuario u Operador de Confianza, de un Operador Económico Autorizado (OEA) o de cualquier operador con un régimen especial de acuerdo con la normativa aduanera vigente. Asimismo será causal de mayor punibilidad la reincidencia del sujeto activo de la conducta.

Parágrafo. La legalización de las mercancías no extingue la acción penal.

De las normas transcritas se deduce la independencia de los procesos penal y administrativo que puedan generarse en las actuaciones tendientes a efectuar los controles respecto de las mercancías que se encuentren dentro del territorio aduanero nacional. En ese orden de ideas, como se explicó, no se exime de la responsabilidad a la agencia de aduanas por omitir, ya sea por orden expresa del declarante, efectuar el reconocimiento de la mercancía.

De otra parte, se debe considerar que le asiste a la agencia de aduanas la obligación legal de conocer a su cliente, conforme esta estatuido en el artículo 27-1 del Decreto número 2685 de 1999, justamente con el propósito de protegerse de prácticas relacionadas con lavado de activos, contrabando, evasión y cualquier otra conducta irregular, para lo cual deberán obligatoriamente establecer mecanismos de control que les permita asegurar una relación contractual transparente con sus clientes. En cuanto a la responsabilidad de carácter penal corresponderá determinarla a la autoridad competente, conforme a las circunstancias de tiempo modo y lugar que se determinen en el respectivo proceso.

En los anteriores términos se resuelve su consulta. De otra parte le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de Internet www.dian.gov.co, la base de los conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de “Normatividad” - “Técnica”-, dando click en el link “Doctrina - Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

El Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (e),

PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO.