CONCEPTO 003183 int 698 DE 2023

(mayo 30)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

<Publicado en la página web de la DIAN: 8 de junio de 2023>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Area del Derecho

Tributario

Banco de Datos

Contribuciones Parafiscales

Descriptores

Hecho generador

Fuentes Formales

LEY 1697 DE 2013

Extracto

De conformidad con el artículo 55 del Decreto 1742 de 2020, este Despacho está facultado para absolver las peticiones de reconsideración de conceptos expedidos por la Subdirección de Normativa y Doctrina, en materia tributaria, aduanera o de fiscalización cambiaria, en lo de competencia de la Entidad.

Mediante el radicado de la referencia, el peticionario solicita la reconsideración de la instrucción impartida por la UAE DIAN - Dirección Seccional de Impuestos Bogotá al Fondo Nacional de Vivienda - Fonvivienda, como responsable de la retención de la estampilla Pro-Universidad Nacional de Colombia y demás Universidades Estatales de Colombia.

Vale la pena aclarar que esta Dirección de Gestión Jurídica no puede reconsiderar decisiones por parte de Direcciones Seccionales. De igual manera, la UAE DIAN Seccional Bogotá no tiene dentro de sus competencias la facultad de impartir instrucciones a un patrimonio autónomo con respecto a la referida estampilla. Puede suceder que, en el marco de una fiscalización, la Seccional haya iniciado un proceso en contra del patrimonio autónomo, por no haber actuado como agente retenedor cuando tenía que hacerlo.

No obstante las consideraciones expuestas en los párrafos previos, en el siguiente escrito nos referiremos a los argumentos presentados por el solicitante. Argumentos relacionados con la no causación de esta estampilla cuando se suscriben contratos de obra en la ejecución de contratos de fiducia mercantil, los cuales son celebrados entre el Fondo Nacional de Vivienda - FONVIVIENDA y sociedades fiduciarias. A continuación, los argumentos presentados por el solicitante:

i) Que FONVIVIENDA no es parte de los contratos de obra, porque la entidad debe ejecutar dichos contratos mediante fiducia mercantil, sujeto a las reglas generales y del derecho comercial. Esto, por mandato legal y, por ende, no es un capricho de la FONVIVIENDA.

ii) Que los patrimonios autónomos no tienen la calidad de entidad estatal, independientemente de que los recursos aportados mantengan la calidad de recursos públicos.

iii) Que, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado concluyó -en concepto del 30 de junio de 2022, radicación interna 110010306000202200066 00- estableció que “no se configura el hecho generador de la estampilla «Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia»” cuando el contrato es suscrito por una fiduciaria, en nombre de un patrimonio autónomo.

Con base en los argumentos expuestos, vale la pena mencionar que este Despacho ya se pronunció frente a los mismos en el Concepto 0173 (sic) 734 del 8 de febrero de 2023. En dicho concepto se sostuvo lo siguiente para establecer que sí se causa la estampilla pro-Universidad Nacional en los contratos de obra suscritos por un patrimonio autónomo:

1. Los patrimonios autónomos tienen el carácter de entidades estatales

Tal y como lo ha dicho el Consejo de Estado Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil.

Concepto del 30 de junio de 2022., el patrimonio autónomo puede ser considerado como entidad pública. Esto, si i) es el centro de imputación de responsabilidad contractual; ii) los recursos son públicos, hecho que no se modifica por la suscripción de un contrato de fiducia.

De igual manera, el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 establece que son entidades estatales aquellas en las cuales el Estado tiene una participación igual o superior al 50%.

En este sentido, con base en lo establecido por el Consejo de Estado, se entiende que un Patrimonio Autónomo es una entidad estatal si se cumplen los siguientes supuestos:

a. Es un centro de imputación de responsabilidad contractual.

b. Sus recursos son públicos.

c. Los recursos del patrimonio autónomo tienen como propósito la satisfacción de fines estatales.

d. El constituyente del patrimonio autónomo es una entidad pública.

e. El patrimonio autónomo cuenta con aportes y participación estatal igual o superior al 50%.

En este caso particular, se cumplen los 5 supuestos descritos por el Consejo de Estado para considerar que el patrimonio autónomo es una entidad estatal.

2. La sociedad fiduciaria actúa de acuerdo con las instrucciones del fideicomitente

Tal y como se estableció en el mencionado concepto, este Despacho considera que se configura el hecho generador cuando es un patrimonio autónomo el que suscribe el contrato de obra.

Lo anterior, ya que la sociedad fiduciaria, que representa al patrimonio autónomo, cumple con los deberes establecidos en el acto constitutivo de la fiducia mercantil. No se puede obviar que dicho acto comprende una finalidad dispuesta por la Ley y el fideicomitente, quien en últimas da cumplimiento al mandato legal.

3. La legislación tributaria debe interpretarse de acuerdo con la sustancia, no con la forma

De acuerdo con lo que ha establecido la Corte Constitucional Corte Constitucional. Sentencia C-015 de 1993., la legislación tributaria no puede interpretarse de manera literal, sino que debe ser interpretada de acuerdo con su sustancia económica.

Por lo anterior, es claro que la sustancia económica que subyace en el contrato de obra que suscribe un patrimonio autónomo, en virtud de un mandato legal para la construcción de vivienda de interés social o interés prioritario, constituye el hecho generador de la estampilla pro-Universidad Nacional. Esto, porque es la entidad pública, fideicomitente, la que da la instrucción; por ende, la sociedad fiduciaria sólo cumple las instrucciones impartidas por el fideicomitente.

Con base en estos tres argumentos, no es posible decir que los contratos suscritos por parte de un patrimonio autónomo, donde el fideicomitente es una entidad pública y donde los recursos utilizados para dicho contrato son públicos, no constituye el hecho generador de la estampilla pro-Universidad Nacional.

De igual manera, se adjunta a este oficio lo concluido en el Concepto al cual nos referimos. Lo anterior, ya que los argumentos descritos con anterioridad son desarrollados de una manera más amplia.

1. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 30 de junio de 2022.

2. Corte Constitucional. Sentencia C-015 de 1993.