OFICIO 29278 DE 2019

(noviembre 22)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Bogotá, D.C.

Ref.: Radicado 000629 del 12/11/2019

Tema Procedimiento Tributario

Descriptores Declaración de Retención en la Fuente

                                      Títulos Ejecutivos en Proceso de Cobro Coactivo

                         Ineficacia de las Declaraciones de Retención en la Fuente                                                          Presentadas Sin Pago Total

Fuentes formales Ley 1943 de 2018 art.89, Estatuto Tributario arts. 580-1, 804

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 este Despacho está facultado para resolver las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de la competencia asignada a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Previo a analizar la consulta planteada, consideramos necesario explicar que, de acuerdo con las competencias funcionales de este despacho los pronunciamientos emitidos en respuesta a peticiones allegadas se resuelven con base a criterios legales de interpretación de las normas jurídicas, los cuales se encuentran consagrados en el Código Civil.

Así mismo, las respuestas emitidas son una adecuación en abstracto de las normas vigentes a situaciones concretas, las cuales no tienen como fin solucionar problemáticas individuales, ni juzgar, valorar o asesorar a otras dependencias, entidades públicas y/o privadas en el desarrollo de sus actividades, funciones y competencias.

En el contexto señalado se atenderá la consulta en relación con el artículo 89 de la Ley 1943 de 2018 que modificó el artículo 580-1 del estatuto tributario

Luego de citar la norma anterior y en especial referirse a las declaraciones de retención en la fuente ineficaces que constituyen título ejecutivo, formula las siguientes preguntas:

1- ¿Cuando se presenta una declaración de retención en la fuente oportunamente y transcurridos los dos meses del vencimiento del plazo para declarar no se ha efectuado el pago total, el agente retenedor esta' obligado a presentar nuevamente la declaración, liquidando y pagando los valores incluyendo los intereses y sanción por extemporaneidad?

RESPUESTA

En la situación planteada por el consultante claramente se presenta una ineficacia de la declaración de retención en la fuente en los términos del artículo 580-1 del estatuto tributario:

ARTÍCULO 580-1. INEFICACIA DE LAS DECLARACIONES DE RETENCIÓN EN LA FUENTE PRESENTADAS SIN PAGO TOTAL.

<Artículo adicionado por el artículo 15 de la Ley 1430 de 2010. El nuevo texto es el siguiente: > Las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago total no producirán efecto legal alguno, sin necesidad de acto administrativo que así lo declare.

<Inciso modificado por el artículo 270 de la Ley 1819 de 2016.:> Lo señalado en el inciso anterior no se aplicará cuando la declaración de retención en la fuente se presente sin pago por parte de un agente retenedor que sea titular de un saldo a favor igual o superior a dos veces el valor de la retención a cargo, susceptible de compensar con el saldo a pagar de la respectiva declaración de retención en la fuente. Para tal efecto el saldo a favor debe haberse generado antes de la presentación de la declaración de retención en la fuente por un valor igual o superior al saldo a pagar determinado en dicha declaración.

(...)

<Inciso modificado por el artículo 89 de la Ley 1943 de 2018. > La declaración de retención en la fuente que se haya presentado sin pago total antes del vencimiento del plazo para declarar, producirá efectos legales, siempre y cuando el pago total de la retención se efectúe o se haya efectuado a más tardar dentro de los dos (2) meses siguientes contados a partir de la fecha del vencimiento del plazo para declarar. Lo anterior sin perjuicio de la liquidación de los intereses moratorios a que haya lugar. En todo caso, mientras el contribuyente no presente nuevamente la declaración de retención en la fuente con el pago respectivo, la declaración inicialmente presentada se entiende como documento que reconoce una obligación clara, expresa y exigible que podrá ser utilizado por la Administración Tributaria en los procesos de cobro coactivo, aun cuando en el sistema la declaración tenga una marca de ineficaz para el agente retenedor bajo los presupuestos establecidos en este artículo. (…)”

Como se observa, si la declaración a pesar de presentarse oportunamente no se paga en su totalidad “a más tardar dentro de los dos (2) meses siguientes contados a partir de la fecha del vencimiento del plazo para declarar” y/o no se cuenta con el saldo a favor allí señalado para solicitar la compensación, será ineficaz.

Esto sin perjuicio de la responsabilidad penal por no consignar las retenciones en que puede incurrir el agente retenedor de acuerdo con lo previsto en los artículos 665 del estatuto tributario y 402 del Código Penal, así como de la acción de cobro.

Por lo que entonces en aras de subsanar esta ineflcacia deberá el agente retenedor proceder nuevamente a su presentar la declaración pagándolo solo los valores retenidos junto con los intereses causados sino la correspondiente sanción de extemporaneidad.

2. En los procesos de cobro adelantados sobre las declaraciones de retención ineficaces según el inciso 5 del artículo 580-1 corno se aplican los pagos efectuados por los agentes retenedores, cuando no ha presentado y pagado otra declaración subsanando la ineficacia?

RESPUESTA

Como ya se ha señalado, la Ley 1943 de 2018 adicionó el artículo 580-1 del estatuto tributario para asignar a la declaración de retención en la fuente un efecto de título ejecutivo para que la administración tributaria pueda adelantar los procesos de cobro, dada la naturaleza de los recursos de que se trata.

Esto como bien se expresó desde la exposición de motivos de la citada Ley:

“(…)

9.5 Retención en la fuente sin pago, constituye título ejecutivo para la Administración

Si bien la normativa tributaria establece la ineficacia de las declaraciones de retención en la fuente cuando son presentadas sin pago, para la Administración constituyen un título ejecutivo. Lo anterior, teniendo en cuenta que las retenciones son recursos públicos y, por ende, requieren de un tratamiento especial como el propuesto.

Por lo tanto, este proyecto de ley contempla que a pesar que las declaraciones de retención sean ineficaces para el declarante, la Administración Tributaria podrá cobrarlas, al ser constitutivas de un título ejecutivo para la Autoridad Fiscal.”

(...)”

El proceso de cobro se adelantará conforme con el procedimiento establecido en los artículos 823 y siguientes del estatuto tributario. El título ejecutivo, como se ha señalado, será la declaración de retención en la fuente ineficaz. Es claro que las obligaciones que se cobrarán con base en este título, corresponden a las sumas por retención dejadas de pagar junto con sus correspondientes intereses.

Los pagos que realicen los agentes de retención en desarrollo del proceso de cobro, serán imputados conforme con lo previsto en el artículo 804 del citado estatuto.

“804. PRELACIÓN EN LA IMPUTACIÓN DEL PAGO. A partir del 1 de enero del 2006, los pagos que por cualquier concepto hagan los contribuyentes, responsables, agentes de retención o usuarios aduaneros en relación con deudas vencidas a su cargo, deberán imputarse al período e impuesto que estos indiquen, en las mismas proporciones con que participan las sanciones actualizadas, intereses, anticipos, impuestos y retenciones, dentro de la obligación total al momento del pago. (...)”

3- Cuando la declaración de retención se ha presentado con pagos parciales pero se incurre en ineficacia, como se imputan los pagos que con ocasión de la declaración posterior presenta el agente de retención para subsanarla en la cual liquida la sanción por extemporaneidad.?

RESPUESTA

Se entiende que se refiere al caso en el cual se esté adelantando el proceso de cobro y se presente la declaración para subsanar la ineficacia.

Se reitera que según el inciso 5 del artículo 580-1 en comento que la declaración inmersa en ineficacia será título ejecutivo hasta tanto el contribuyente presente nuevamente la declaración con los respectivos pagos entre los cuales claramente se encuentra la sanción por extemporaneidad liquidada acorde con el artículo 641 del estatuto tributario. Aquí debe tenerse en cuenta que también aplica la imputación de pagos del artículo 804 citado.

En este contexto presentada la declaración con la totalidad (o la diferencia) de los pagos por retención, intereses y sanción de extemporaneidad, no existirá fundamento para continuar el proceso ejecutivo de cobro.

Con la declaración que constituye título ejecutivo, no se exige el pago de suma alguna por concepto de sanción por extemporaneidad pues es claro que, si bien esta se va causando por cada mes o fracción de mes, solamente se concretará en su monto en la fecha de presentación posterior de la declaración de retención en la fuente que subsane la ineficacia.

4- Las preguntas restantes que versan sobre si la Administración Tributaria puede dentro del proceso de cobro aquí tratado, ordenar medidas cautelares de embargo, proferir mandamiento de pago y en general adelantar todas las otras actuaciones en estos procesos de cobro con base en una declaración que para el contribuyente es ineficaz, debe señalarse:

Según lo expuesto, la modificación del artículo 89 de la Ley 1943 de 2018 al inciso 5 del artículo 580-1 del estatuto tributario consistió entre otros aspectos, en atribuirle a las declaraciones de retención en la fuente una doble connotación: Ineficaz y Título ejecutivo.

Con independencia del debate que pueda darse sobre este doble efecto, lo cierto es que al estar consignado en la Ley 1943 de 2018 (vigente hasta diciembre 31 de 2019 en virtud del reciente fallo de la Corte Constitucional mediante Sentencia C-481-19) goza de todos los efectos legales de los títulos ejecutivos.

Por ello en el proceso de cobro coactivo la Administración Tributaria podrá adelantar todas las gestiones necesarias, proferir y decretar los diferentes actos administrativos previstos para esta clase de procesos.

En los anteriores términos se absuelve su solicitud y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestras bases de datos jurídicas ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.qov.co siguiendo el icono de “Normatividad” - “ técnica “, y seleccionando los vínculos “doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

LORENZO CASTILLO BARVO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)

Dirección de Gestión Jurídica