OFICIO 26925 DE 2019

(octubre 28)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Bogotá, D.C.

Tema Impuesto Nacional al Consumo

Descriptores Impuesto al Consumo - Responsables

                                  Impuesto al Consumo - Sanciones

Fuentes formales Artículos 437, 512-13, 508-1, 869 y 869-1 del Estatuto                                              Tributario

Cordial saludo,

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 es función de esta Subdirección absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta entidad.

Se debe explicar que las facultades de esta dependencia se concretan en la interpretación de las normas atrás mencionadas, razón por la cual no corresponde en ejercicio de dichas funciones prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar, calificar, avalar o atender procesos o procedimientos que son tramitados ante otras entidades o dependencias, ni examinar las decisiones tomadas en las mismas, menos confirmar, validar o aprobar las interpretaciones que realicen los contribuyentes sobre las disposiciones normativas dentro de actuaciones administrativas específicas.

En igual sentido, los conceptos que se emiten por este despacho tienen como fundamento las circunstancias presentadas en las consultas y buscan atender los supuestos de hecho y de derecho expuestos en estas en forma general; por ello, se recomienda que la lectura del mismo se haga en forma integral para la comprensión de su alcance, el cual no debe extenderse a situaciones diferentes a las planteadas y estudiadas.

En este contexto no corresponde pronunciarnos en forma específica para el caso hipotético presentado, toda vez que una manifestación particular sobre el asunto objeto de consulta puede constituir una asesoría de personal que se encuentra fuera de las funciones y competencias de este despacho. En el mismo sentido, no es procedente emitir concepto sobre trámites o actuaciones surtidos o adelantadas ante otras dependencias, en tanto, el ejercicio de fas funciones y la responsabilidad de cada caso, hacen parte de la esfera de la autoridad correspondiente.

No obstante, en forma general se pueden señalar las disposiciones que regulan el tema para que, a partir de estas, el interesado pueda comparar las actuaciones adelantadas dentro de los procedimientos particulares y las normas en materia tributaria que le pueden ser aplicables. Se debe manifestar que no es de nuestra competencia encuadrar y tipificar los efectos específicos a partir de casos hipotéticos, habida cuenta que esta es una labor del funcionario de conocimiento de cada procedimiento administrativo en particular.

1.- ¿Cuáles son los pasos del procedimiento y cuáles son los actos administrativos que deberían proferirse para imponer las obligaciones de responsable del impuesto sobre las ventas, con base en las facultades que se señalan en el parágrafo 3 del artículo 437 del Estatuto Tributario en concordancia con el artículo 869 ibídem?

De acuerdo con lo explicado y una vez revisado el Estatuto Tributario se encuentran el artículo 437 que regula

ARTÍCULO 437. LOS COMERCIANTES Y QUIENES REALICEN ACTOS SIMILARES A LOS DE ELLOS Y LOS IMPORTADORES SON SUJETOS PASIVOS.

Son responsables del impuesto:

(...)

PARÁGRAFO 3. < Parágrafo adicionado por el artículo 4o de la Ley 1943 de 2018. El nuevo texto es el siguiente:> Deberán registrarse como responsables del IVA quienes realicen actividades gravadas con el impuesto, con excepción de las personas naturales comerciantes y los artesanos, que sean minoristas o detallistas, los pequeños agricultores y los ganaderos, así como quienes presten servicios, siempre y cuando cumplan la totalidad de las siguientes condiciones:

1. Que en el año anterior o en el año en curso hubieren obtenido ingresos brutos totales provenientes de la actividad, inferiores a 3.500 UVT.

2. Que no tengan más de un establecimiento de comercio, oficina, sede, local o negocio donde ejerzan su actividad.

3. Que en el establecimiento de comercio, oficina, sede, local o negocio no se desarrollen actividades bajo franquicia, concesión, regalía, autorización o cualquier otro sistema que implique la explotación de intangibles.

4. Que no sean usuarios aduaneros.

5. Que no hayan celebrado en el año inmediatamente anterior ni en el año en curso contratos de venta de bienes y/o prestación de servicios gravados por valor individual, igual o superior a 3.500 UVT.

6. Que el monto de sus consignaciones bancarias, depósitos o inversiones financieras durante el año anterior o durante el respectivo año no supere la suma de 3.500 UVT.

7. Que no esté registrado como contribuyente del impuesto unificado bajo el Régimen Simple de Tributación (Simple).

Para la celebración de contratos de venta de bienes y/o de prestación de servicios gravados por cuantía individual y superior a 3.500 UVT, estas personas deberán inscribirse previamente como responsables del Impuesto sobre las Ventas (IVA), formalidad que deberá exigirse por el contratista para la procedencia de costos y deducciones. Lo anterior también será aplicable cuando un mismo contratista celebre varios contratos que superen la suma de 3.500 UVT.

Los responsables del impuesto sólo podrán solicitar su retiro del régimen cuando demuestren que en el año fiscal anterior se cumplieron, las condiciones establecidas en la presente disposición.

Cuando los no responsables realicen operaciones con los responsables del impuesto deberán registrar en el Registro Único Tributario -RUT su condición de tales y entregar copia del mismo al adquirente de los bienes o servicios, en los términos señalados en el reglamento.

Autorícese a la Dirección de Impuestos v Aduanas Nacionales (DIAN) para adoptar medidas tendientes al control de la evasión, para lo cual podrá imponer obligaciones formales a los sujetos no responsables a que alude la presente disposición. De conformidad con el artículo 869 y siguientes de este Estatuto, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) tiene la facultad de desconocer toda operación o serie de operaciones cuyo propósito sea inaplicar la presente disposición, como: (i) la cancelación injustificada de establecimientos de comercio para abrir uno nuevo con el mismo, objeto o actividad y (ii) el fraccionamiento de la actividad empresarial en varios miembros de una familia para evitar la inscripción del prestador de los bienes v servicios gravados en el régimen de responsabilidad del impuesto sobre las Ventas (IVA).

Para efectos de la inclusión de oficio como responsable del Impuesto sobre las Ventas (IVA), la Administración Tributaria también tendrá en cuenta los costos y gastos atribuibles a los bienes y servicios gravados, como arrendamientos, pagos por seguridad social y servicios públicos, y otra información que está disponible en su sistema de información masiva y análisis de riesgo.

ARTÍCULO 437-2. AGENTES DE RETENCIÓN EN EL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS.

<Artículo adicionado por el artículo 9o. de la Ley 223 de 1995. El nuevo texto es el siguiente:> Actuarán como agentes retenedores del impuesto sobre las ventas en la adquisición de bienes y servicios gravados:

(…)

PARÁGRAFO 3. < Parágrafo adicionado por el artículo 6o de la Ley 1943 de 2018.> Los prestadores de servicios electrónicos o digitales podrán acogerse voluntariamente al sistema de retención previsto en el numeral 8 de este artículo. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) mediante, resolución indicará de manera taxativa el listado de prestadores desde el exterior a los que deberá practicárseles la retención prevista en el numeral 8. Lo anterior sólo será aplicable a los prestadores de servicios electrónicos o digitales que:

1. Realicen de forma exclusiva una o varias actividades de las enunciadas en el numeral 8 de este artículo y las mismas se presten a usuarios en Colombia;

2. No se hayan acogido al sistema de declaración bimestral del Impuesto sobre las Ventas (IVA) y se acojan voluntariamente a este sistema alternativo de pago del impuesto; y

3. El valor facturado, cobrado y/o exigido a los usuarios ubicados en Colombia corresponda a la base gravable del Impuesto sobre las Ventas (IVA) por lo servicios electrónicos o digitales.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. < Parágrafo adicionado por el artículo 180 de la Ley 1819 de 2016.> El sistema de retención previsto en el numeral 8 del este artículo, empezará a regir dentro de los 18 meses siguientes a la entrada en vigencia de esta ley, siempre y cuando los prestadores de los servicios a que se refiere el Parágrafo 2 del artículo 437 incumplan las obligaciones allí previstas.

<Inciso corregido por el artículo 6o del Decreto 939 de 2017.> La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales mediante Resolución indicará de manera taxativa el listado de prestadores desde el exterior a los que deberá practicárseles la retención prevista en el numeral octavo.

ARTÍCULO 512-13. NO RESPONSABLES DEL IMPUESTO NACIONAL AL CONSUMO DE RESTAURANTES Y BARES.

<Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 1943 de 2018. El nuevo texto es el siguiente:> No serán responsables del Impuesto Nacional al Consumo de restaurantes y bares a que hace referencia el numeral 3 del artículo 512-1 de este Estatuto, las personas naturales que cumplan la totalidad de las siguientes condiciones:

a) Que en el año anterior hubieren obtenido ingresos brutos totales, provenientes de la actividad, inferiores a 3.500 UVT;

b) Que tengan máximo un establecimiento de comercio, sede, local o negocio donde ejercen su actividad,

PARÁGRAFO 1. Para la celebración de operaciones gravadas provenientes de la actividad por cuantía individual e igual o superior a 3.500 UVT, estas personas deberán inscribirse previamente como responsables del impuesto.

PARÁGRAFO 2. Los responsables del impuesto, una vez registrados, sólo podrán solicitar su retiro del régimen cuando demuestren que en los tres (3) años fiscales anteriores se cumplieron, por cada año, las condiciones establecidas en la presente disposición para tener la condición de no responsables.

PARÁGRAFO 3. Cuando los no responsables realicen operaciones con los responsables del impuesto deberán registrar en el Registro Único Tributario (RUT) su condición de tales y entregar copia del mismo al adquirente de los servicios, en los términos señalados en el reglamento. PARÁGRAFO 4.Las medidas tendientes al control de la evasión y control tributario previstas en el parágrafo 3 del artículo 437-2 y el artículo 508-1 de este Estatuto serán aplicables al impuesto al consumo.

ARTÍCULO 508-1. CAMBIO DE RÉGIMEN POR LA ADMINISTRACIÓN.

<Artículo modificado por el artículo 14 de la Ley 1943 de 2018. El nuevo texto es el siguiente:> Para efectos de control tributario, la Administración Tributaria podrá oficiosamente reclasificar a los no responsables en responsables, cuando cuente con información objetiva que evidencie que son responsables del impuesto, entre otras circunstancias, que:

1. Formalmente se cambia de establecimiento de comercio, pero en la práctica sigue funcionando el mismo negocio y las ventas son iguales o superan las 3.500 UVT, o

2. Se fracciona la facturación entre varias personas que ocupan el mismo local comercial y la sumatoria de las mismas son iguales o superan las 3.500 UVT, o

3. Quienes pagan bienes o servicios reportan la existencia de operaciones que son iguales o superan las 3.500 UVT, mediante el sistema de factura electrónica emitida por el contratista cuando realiza operaciones con no responsables.

La decisión anterior será notificada al responsable, detallando la información objetiva que lleva a tomar la decisión. Contra la misma no procede recurso alguno v a partir del bimestre siguiente ingresará al nuevo régimen.

A su vez el artículo 869 y 869-1 regulan:

ARTÍCULO 869. ABUSO EN MATERIA TRIBUTARIA.

<Artículo modificado por el artículo 300 de la Ley 1819 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> La Administración Tributaria podrá recaracterizar o reconfigurar toda operación o serie de operaciones que constituya abuso en materia tributaria y, consecuentemente, desconocer sus efectos. En este sentido, podrá expedir los actos administrativos correspondientes en los cuales proponga y liquide los impuestos, intereses y sanciones respectivos.

Una operación o serie de operaciones constituirá abuso en materia tributaria cuando involucre el uso o la implementación de uno o varios actos o negocios jurídicos artificiosos, sin razón o propósito económico y/o comercial aparente, con el fin de obtener provecho tributario, independientemente de cualquier intención subjetiva adicional.

PARÁGRAFO 1. Se entiende por recaracterizar o reconfigurar, la potestad con que cuenta la Administración Tributaria para determinar la verdadera naturaleza, forma o particularidades de una operación o serie de operaciones, distinta a la que el obligado tributario pretende presentar, y que conlleva a diferentes consecuencias tributarias.

PARÁGRAFO 2. Se entenderá que un acto o negocio jurídico es artificioso y por tanto carece de propósito económico y/o comercial, cuando se evidencie, entre otras circunstancias, que:

1. El acto o negocio jurídico se ejecuta de una manera que, en términos económicos y/o comerciales, no es razonable.

2. El acto o negocio jurídico da lugar a un elevado beneficio fiscal que no se refleja en los riesgos económicos o empresariales asumidos por el obligado tributario.

3. La celebración de un acto o negocio jurídico estructuralmente correcto es aparente, ya que su contenido oculta la verdadera voluntad de las partes.

PARÁGRAFO 3. Se entiende por provecho tributaria la alteración, desfiguración o modificación de los efectos tributarios que, de otra manera, se generarían en cabeza de uno o más obligados tributarios o beneficiarios efectivos, tales como la eliminación, reducción o diferimiento del tributo, el incremento del saldo a favor o de las pérdidas fiscales y la extensión de beneficios o exenciones tributarias.

ARTÍCULO 869-1. PROCEDIMIENTO ESPECIAL POR ABUSO EN MATERIA TRIBUTARIA.

<Artículo modificado por el artículo 302 de la Ley 1819 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> El funcionario competente que, dentro del término de firmeza de la declaración, evidencie que una operación o serie de operaciones puede constituir abuso en materia tributaria, en los términos del artículo 869, deberá emitir un emplazamiento especial explicando las razones en las que se basa, sustentadas si quiera en prueba sumaria. Dicho emplazamiento especial por abuso en materia tributaria deberá notificarse al contribuyente de conformidad con lo dispuesto en los artículos 565 y siguientes de este Estatuto.

Una vez notificado el emplazamiento especial por abuso en materia tributaria, el contribuyente dispondrá de un término de tres (3) meses para contestarlo, aportando y/o solicitando tas pruebas que considere pertinentes, tiempo durante el cual se suspenderá el término de firmeza de la declaración.

Vencido el término de que trata el inciso anterior, el funcionario que viene conociendo de la investigación deberá emitir requerimiento especial o emplazamiento previo por no declarar, según el caso, en los términos de los artículos 703 y 715, previo visto bueno del correspondiente Director Seccional y de un delegado del Director de Gestión de Fiscalización. Una vez notificado el requerimiento especial o el emplazamiento previo por no declarar, se deberá seguir el trámite respectivo, según el caso, determinado en este Estatuto. En el requerimiento especial se propondrá una recaracterización o reconfiguración de la operación o serie de operaciones que constituyan abuso en materia tributaria, de acuerdo con el acervo probatorio recaudado, así como cualquier otra modificación de la declaración privada, sin perjuicio de las demás modificaciones a la declaración tributaria a que haya lugar. De igual forma se procederá cuando se emita emplazamiento previo por no declarar.

PARÁGRAFO 1. La motivación de que trata este artículo deberá contener la descripción de los hechos, actos u omisiones que constituyen la conducta abusiva, las pruebas en que se funda la Administración Tributaria respecto de tales hechos, actos u omisiones y la referencia expresa a la valoración de las pruebas que haya presentado el contribuyente para desvirtuar la conducta abusiva. Para todos los efectos del presente artículo, se dará plena y cabal aplicación a las disposiciones y principios en materia procedimental y probatoria pertinentes.

PARÁGRAFO 2. El procedimiento de que trata el presente artículo tiene como propósito la reconfiquración o recaracterización de una operación o serie de operaciones que constituyan o puedan constituir abuso en materia tributaria.

A partir de la lectura integral, haciendo énfasis en lo transcrito y subrayado, teniendo en cuenta que no existe una respuesta asertiva al caso presentado, se puede señalar que en cada evento está regulando en la ley circunstancias diferentes.

En el artículo 4o de la Ley 1943 de 2018 se autoriza la facultad de imponer obligaciones formales a los sujetos no responsables a que alude la presente disposición. Esto se puede hacer de conformidad con el artículo 869 y siguientes de este Estatuto. En desarrollo de lo anterior, también, se puede desconocer operaciones o serie de operaciones de los contribuyentes que tengan el propósito de inaplicar la normatividad del artículo 437 del Estatuto Tributario. Asimismo, en el texto de la norma se menciona el procedimiento del artículo 869 ibídem. En estas circunstancias, si se trata de imponer obligaciones formales o el desconocimiento de operaciones en aplicación del artículo 437 antes citado, el procedimiento a seguir es el dispuesto en el artículo 869-1 ya mencionado.

Según el artículo 869-1 del Estatuto Tributario cuando se evidencie que una operación o serie de operaciones puede constituir abuso en materia tributaria, en los términos del artículo 869, lo procedente es emitir un emplazamiento especial explicando las razones en las que se basa, sustentadas sí quiera en prueba sumaria. Dicho emplazamiento especial por abuso en materia tributaria deberá notificarse al contribuyente de conformidad con lo dispuesto en los artículos 565 y siguientes de este Estatuto.

Después de notificado el emplazamiento especial por abuso en materia tributaria, el contribuyente tiene un término de tres (3) meses para contestarlo, aportando y/o solicitando las pruebas que considere pertinentes. En este periodo se, suspende el término de firmeza de la declaración.

Una vez agotado el término anterior, el funcionario debe emitir requerimiento especial o emplazamiento previo por no declarar, según el caso, en los términos de los artículos 703 y 715.

Otra es la circunstancia de inclusión o reclasificación de oficio regulada en el artículo 508-1 ibídem, la cual se aplica en diferentes circunstancias y tiene un procedimiento específico señalado en la misma norma.

2.- Son aplicables los últimos dos incisos del artículo 437 del Estatuto Tributario frente al Impuesto Nacional al consumo?

Por disposición del artículo 512-3 del Estatuto tributario, se estableció que las medidas tendientes al control de la evasión y control tributario aplicable al IVA, que se encuentran en el artículo 437-2 y 508-1 ibídem, les serán aplicables al impuesto al consumo.

Lo anterior, puede interpretarse en el sentido que las medidas del artículo 437 ibídem son medidas que pueden ser aplicadas por la administración al Impuesto Nacional al Consumo. En tanto, se tratan de medias de control de la evasión. Es decir, el ultimo inciso se refiere a la inclusión de oficio que está regulada en el artículo 508-1 y señala que aplica al impuesto al consumo, y el artículo 437-2, habla de agentes de retención, en tal sentido, las facultades de adoptar medidas para imponer obligaciones formales contenida en los incisos finales del artículo 437 del Estatuto Tributario si resultan aplicables al Impuesto Nacional Consumo.

No obstante, todo lo anterior se debe tener en cuenta que estos artículos pueden ser objeto de reglamentación por parte del Gobierno Nacional para efectos de permitir su aplicabilidad. Asimismo, que la Ley 1943 de 2018 fue declarada inexequible por parte de la Corte Constitucional.

En los términos anteriores se absuelve la consulta presentada y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.qov.co siguiendo los iconos: "Normativa" - "técnica" y seleccionando los vínculos "doctrina" y "Dirección de Gestión Jurídica.

Atentamente,

LORENZO CASTILLO BARVO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)

Dirección de Gestión Jurídica