OFICIO 26383 DE 2019

(octubre 18)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Bogotá, D.C.

Tema Impuesto sobre la Renta y Complementarios

Descriptores Fondos de Inversión

                                      Dividendos

Fuentes formales Artículo 23-1 del Estatuto Tributario

                                      Artículo 30 del Estatuto Tributario

                                      Artículo 48 del Estatuto Tributario

                                      Artículo 368-1 del Estatuto Tributario

                                      Artículo 242-1, 242-2, 24 y 246 del Estatuto Tributario

                                      Oficio No. 013279 del 30 de mayo de 2017

Estimado señor

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 este Despacho está facultado para resolver las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de la competencia asignada a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Previo a analizar la consulta planteada, consideramos necesario explicar que, de acuerdo con las competencias funcionales de este despacho los pronunciamientos emitidos en respuesta a peticiones allegadas se resuelven con base a criterios legales de interpretación de las normas jurídicas, los cuales se encuentran consagrados en el Código Civil.

Así mismo, las respuestas emitidas son una adecuación en abstracto de las normas vigentes a situaciones concretas, las cuales no tienen como fin solucionar problemáticas individuales, ni juzgar, valorar o asesorar a otras dependencias, entidades públicas y/o privadas en el desarrollo de sus actividades, funciones y competencias.

Mediante escrito radicado No. 000487 del 11 de septiembre de dos mil diecinueve (2019) está Subdirección recibió una consulta por medio de la cual, en términos generales, se solicitan resolver las siguientes inquietudes:

1, ¿Los fondos de inversión colectiva distribuyen dividendos?

1.1. El artículo 30 del Estatuto Tributario (en adelante “E.T.”) establece que:

"Art. 30. Definición de dividendos o participaciones en utilidades. Se entiende por dividendos o participaciones en utilidades:

1. Toda distribución de beneficios, en dinero o en especie, con cargo a patrimonio que se realice a los socios, accionistas, comuneros, asociados, suscriptores o similares, excepto la disminución de capital y la prima en colocación de acciones.

2. La transferencia de utilidades que corresponden a rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional obtenidas a través de los establecimientos permanentes o sucursales en Colombia de personas naturales no residentes o sociedades y entidades extranjeras, a favor de empresas vinculadas en el exterior”.

1.2. De lo anterior, es posible evidenciar que el concepto de dividendos o participaciones establecido en el artículo 30 del E.T. corresponde a toda distribución de beneficios, en dinero o en especie, con cargo a patrimonio, excepto la disminución de capital y prima en colocación de acciones, que se realice a los socios, accionistas, comuneros, asociados, suscriptores o similares.

1.3. Así mismo, el artículo 30 del E.T. reconoce dentro de la definición de dividendos o beneficios: “La transferencia de utilidades que corresponden a rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional obtenidas a través de los establecimientos permanentes o sucursales en Colombia de personas naturales no residentes o sociedades y entidades extranjeras, a favor de empresas vinculadas en el exterior.

1.4. Por otro lado, el artículo 23-1 del E.T. establece, entre otros, que:

''Art. 23-1. No son contribuyentes los fondos de capital privado, los fondos de inversión colectiva y otros.

No son contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, los fondos de capital privado y los fondos de inversión colectiva, administrados por una entidad autorizada para tal efecto.

La remuneración que reciba por su labor la entidad que administre el fondo constituye un ingreso gravable para la misma y estará sujeta a retención en la fuente.

Los ingresos del fondo de capital privado o de inversión colectiva, previa deducción de los gastos a cargo del mismo y de la contraprestación de la sociedad administradora, se distribuirán entre los suscriptores o participes, al mismo título que los haya recibido el fondo de capital privado o de inversión colectiva y en las mismas condiciones tributarias que tendrían si fueran percibidos directamente por el suscriptor o partícipe. (…)”

1.5. De lo anterior, es preciso señalar que en el caso de los fondos de capital privado o fondos de inversión colectiva, los cuales no son contribuyentes para efectos del impuesto sobre la renta, se establece un tratamiento especial donde se reconoce que los ingresos de dichos vehículos se distribuirán entre los suscriptores o partícipes, al mismo título que los haya recibido el fondo de capital privado o de inversión colectiva y en las mismas condiciones tributarias que tendrían si fueran percibidos directamente por el suscriptor o partícipe.

1.6. Ahora bien, es preciso señalar que para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios existen algunas diferencias entre el concepto de dividendos o participaciones y el de los beneficios distribuidos a los suscriptores o partícipes de los fondos de inversión colectiva o fondos de capital privado. Dichas diferencias son principalmente:

a) Que los dividendos o participaciones se distribuyen con cargo al patrimonio de la entidad que los distribuye, mientras que los ingresos de los fondos se distribuyen al mismo título que los haya recibido el fondo de capital privado o de inversión colectiva y en las mismas condiciones tributarias que tendrían si fueran percibidos directamente por el suscriptor o partícipe.

b) Que los dividendos o participaciones tienen una regulación tributaria diferenciada que la de los beneficios que distribuyen los fondos de inversión colectiva y fondos de capital privado, la cual se encuentra establecida en el artículo 23-1 del E.T. y artículo 368-1 del E.T.

1.7. Por lo anterior, es preciso resaltar que los dividendos o participaciones y los beneficios distribuidos por los fondos de inversión colectiva o fondos de capital privado son diferentes para efectos tributarios y tienen una regulación diferenciada en el E.T.

1.8. En consideración a lo anterior, es impreciso establecer que un fondo de inversión colectiva distribuye dividendos, ya que como se revisó, los fondos de inversión colectiva no distribuyen dividendos para efectos tributarios. La única forma en la cual, los beneficios distribuidos por un fondo, sean considerados como dividendos es porque el Fondo recibió dividendos distribuidos por una Sociedad y, por ende, en la distribución a los partícipes, se distribuyen los beneficios en la misma calidad de cómo fueron recibidos.

2. ¿Cuál es la tarifa del impuesto sobre la renta y complementarios aplicable a los beneficios distribuidos por los fondos de inversión colectiva?

2.1. Según lo establecido en el artículo 23-1 del E.T.:

“(...) Los ingresos del fondo de capital privado o de inversión colectiva, previa deducción de los gastos a cargo del mismo y de la contraprestación de la sociedad administradora, se distribuirán entre los suscriptores o partícipes, al mismo título que los haya recibido el fondo de capital privado o de inversión colectiva y en las mismas condiciones tributarias que tendrían si fueran percibidos directamente por el suscriptor o partícipe.

No obstante lo anterior, la realización de las rentas para los beneficiarios o partícipes de un fondo solo se diferirá hasta el momento de la distribución de las utilidades, inclusive en un periodo gravable distinto a aquel en el cual el fondo de capital privado o los fondos de inversión colectiva han devengado contablemente el respectivo ingreso, en los siguientes casos:

1. Cuando las participaciones del Fondo sean negociadas en una bolsa de valores sometida a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, o

2. Cuando el fondo cumpla con los siguientes requisitos:

a. No ser poseído directa o indirectamente, en más de un 50%, por un mismo beneficiario efectivo, o grupo inversionista vinculado económicamente o por miembros de una misma familia hasta un 4 grado de consanguinidad o afinidad, que sean contribuyentes del impuesto sobre la renta y;

b. Cuando ninguno de los beneficiarios efectivos del fondo o grupo inversionista vinculado o grupo familiar, de manera individual o conjunta, tenga control o discrecionalidad sobre las distribuciones del mismo.

En los casos en que el propósito principal para la creación del fondo sea et diferimiento de impuestos, como sucede con la estructuración de un fondo con el propósito de realizar una transacción particular de venta de uno o varios activos, las rentas de los partícipes se causarán en el mismo ejercicio en que son percibidas por et fondo, con independencia de que se cumpla con los requisitos señalados en los literales a. y b. anteriores. De lo anterior, es posible evidenciar que los ingresos por los fondos de inversión colectiva o fondos de capital privado deberán ser reconocidas por los suscriptores o participes al mismo título que los haya recibido el fondo de capital privado o de inversión colectiva y en las mismas condiciones tributarias que tendrían si fueran percibidos directamente por el suscriptor o partícipe. (...).”

2.2. De lo anterior, es posible evidenciar que en el caso de los fondos de inversión colectica y los fondos de capital privado, los partícipes o suscriptores deberán realizar las rentas aplicando el principio de transparencia fiscal en los casos en los cuales no se cumple con lo señalado en los numerales 1 y 2 del inciso 4 del artículo 23-1 del E.T. En este sentido, cuando no opere el respectivo diferimiento para los ingresos recibidos por los fondos de inversión colectiva o fondos de capital privado, deberán ser reconocidos por los suscriptores o partícipes al mismo título que los haya recibido el fondo de capital privado o de inversión colectiva y en las mismas condiciones tributarias que tendrían sí fueran percibidos directamente por el suscriptor o partícipe.

2.3. Por otro lado, en el caso que aplique el diferimiento señalado en inciso 4 del artículo 23-1 del E.T., siempre y cuando se cumpla con lo señalado en los numerales 1 y 2 del inciso 4 del artículo 23-1 del E.T,, la realización de las rentas para los beneficiarios o partícipes de un fondo, sólo se diferirá hasta el momento de la distribución de las utilidades, inclusive en un periodo gravable distinto a aquel en el cual el fondo de capital privado o los fondos de inversión colectiva han devengado contablemente el respectivo ingreso.

2.4. Teniendo en cuenta lo anterior, será necesario, en primer lugar, establecer sí en el caso concreto hay o no lugar al diferimiento señalado en el inciso 4 del artículo 23-1 del E.T. para efectos de determinar la realización del ingreso en cabeza de los suscriptores o participes. Una vez revisado lo anterior, será necesario analizar las condiciones tributarias de los ingresos recibidos por el fondo para efectos de que los suscriptores o participes puedan determinar la tarifa del impuesto sobre la renta y complementarios aplicable a los mismos.

2.5. Considerando lo anterior, no será aplicable a los beneficios distribuidos por los fondos de inversión colectiva o fondos de capital privado la tarifa especial para dividendos establecida en los artículos 242-1, 242-2, 245 y 246 del E.T. No obstante, dichos artículos serán aplicables si el ingreso recibido por el fondo, posteriormente distribuido, tiene la naturaleza de dividendos.

2.6. Por último, es preciso señalar que la retención en la fuente aplicable a los fondos de inversión colectiva o fondos de capital privado es la señalada en el artículo 368-1 del E.T.

3. ¿Qué quiso decir el parágrafo 1 del artículo 368 del Estatuto Tributario cuando dice: “Que los derechos en los fondos o carteras colectivas y fondos mutuos mantendrán el costo fiscal, tratamiento y condiciones tributarias de los bienes y derechos que los conforman”?

3.1. El parágrafo 1 del artículo 368-1 del E.T. reconoce que los derechos en los fondos (donde se incluyen los fondos de inversión colectiva o fondos de capital privado del artículo 23-1 del E.T.) o carteras colectivas y fondos mutuos mantendrán el costo fiscal, tratamiento y condiciones tributarias de los bienes y derechos que la conforman.

3.2. Esto permite concluir que los suscriptores o participes deberán reconocer, para efectos fiscales, los derechos de los fondos o carteras colectivas y fondos mutuos por el costo fiscal de los bienes o derechos aportados, al igual que deberán otorgarles tratamiento y condiciones tributarias los bienes o derechos aportados.

3.3. En esta media, es posible evidenciar que la norma de la referencia busca aplicar el principio de transparencia fiscal a los derechos en los fondos o carteras colectivas y fondos mutuos, con respecto a los bienes y derechos aportados para efectos del costo fiscal, al igual que el tratamiento y condiciones tributarias.

4. ¿Qué quiso decir el inciso 3 del artículo 23-1 del Estatuto Tributario cuando dice: Los ingresos del fondo de capital privado o de inversión colectiva, previa deducción de los gastos a cargo del mismo y de la contraprestación de la sociedad administradora, se distribuirán entre los suscriptores o participes, al mismo título que los haya recibido el fondo de capital privado o de inversión colectiva y en las mismas condiciones tributarias que tendrían si fueran percibidos directamente por el suscriptor o participe?

4.1. Según lo analizado en el punto 2 de este documento, el inciso 3 del artículo 23-1 del E.T. tiene como finalidad aplicar el principio de transparencia fiscal para los suscriptores o participes de los fondos respecto a los ingresos de los mismos, previa deducción de los gastos a cargo del mismo y de la contraprestación de la sociedad administradora.

4.2. En esta medida, la norma busca que los suscritores o participes de los fondos reconozcan los ingresos distribuidos por los fondos, previa deducción de los gastos a cargo del fondo y de la contraprestación de la sociedad administradora, al mismo título que los haya recibido el fondo de capital privado o de inversión colectiva y en las mismas condiciones tributarias que tendrían si fueran percibidos directamente por el suscriptor o participe. Es decir, en la misma naturaleza.

5. ¿Quisiera saber si lo establecido en el inciso final del artículo 48 del Estatuto Tributario es aplicable a los fondos de inversión colectiva?

5.1. Es preciso aclarar que según lo revisado en el punto 1 de este documento, los dividendos o participaciones y los beneficios distribuidos por los fondos de inversión colectiva o fondos de capital privado son diferentes para efectos tributarios y tienen una regulación diferenciada en el E.T.

5.2. Ahora bien, antes de la entrada en vigencia de la Ley 1943 de 2018, el inciso tercero del artículo 48 del E.T. establecía que:

“Se asimilan a dividendos las utilidades provenientes de fondos de inversión, de fondos de valores administrados por sociedades anónimas comisionistas de bolsa, de fondos mutuos de inversión y de fondos de empleados que obtengan los afiliados, suscriptores, o asociados de los mismos.”

5.3. Sin embargo, el artículo 122 de la Ley 1943 de 2018 derogó expresamente el inciso tercero del Estatuto Tributario.

5.4. Por lo anterior, es preciso aclarar que el inciso tercero del artículo 48 del E.T. actualmente se encuentra derogado.

5.5. En esta medida, es preciso señalar que lo establecido en el derogado inciso tercero del artículo 48 del E.T. no es aplicable a los fondos señalados en el artículo 23-1 del E.T.

5.6. Por otro lado, consideramos necesario resaltar lo señalado en el Oficio No. 013279 del 30 de mayo de 2017, respecto al tema de la consulta:

“2. Revocatoria al Concepto 06230 del 22 de marzo de 2017

I. Problema jurídico: ¿Se asimilan a dividendos las utilidades distribuidas por los fondos de inversión colectiva a sus partícipes o suscriptores y, en consecuencia, dichas distribuciones están sometidas al impuesto sobre la renta a título de dividendos?

II. Reglas aplicables: Para dar respuesta al problema jurídico planteado, es necesario tener presentes las siguientes disposiciones: Artículos 23-1, 48 y 368-1 del Estatuto Tributario, y 1.2.4.2.78 y 1.2.4.2.80 del Decreto 1625 de 2016.

III. Análisis: El análisis del problema jurídico será abordado en primer lugar a través del contexto histórico de los artículos 23-1 y 48 del ET, y en segundo lugar por los motivos que tuvo el legislador para modificar el artículo 48 del ET; en particular el último inciso.

a) Contexto histórico - Artículos 21, 23 y 31 de la Ley 75 de 1986, y artículos 8o y 9o de la Ley 49 de 1990. El primer aspecto que se debe abordar en el análisis del artículo 48 del Estatuto Tributario (en adelante ET), son sus antecedentes; en particular en lo que se refiere a las utilidades de los fondos de inversión y de los fondos de valores. El artículo 48 del ET es el resultado de la compilación de los artículos 21 y 23 de la Ley 75 de 1986. Así, los incisos 1 y 2, estaban comprendidos en el artículo 21 y el inciso 3 en el artículo 23 de la Ley 75 de 1986. Estos dos artículos eran el reflejo del sistema integrado del impuesto sobre la renta y complementarios. Ahora bien, el artículo 23 de la citada ley, iba de la mano con el artículo 31 que establecía que los fondos de inversión y los fondos de valores eran contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios y que para tal efecto, se asimilaban a sociedades anónimas. Así, la ley en ese momento evitaba la doble imposición económica fondo-participe considerando el impuesto pagado por el fondo y generando un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional para el partícipe o beneficiario del fondo.

Ahora bien, esta situación cambió radicalmente por las modificaciones que introdujo el artículo 8o de la Ley 49 de 1990, que incorporó el artículo 23-1 del ET. Este artículo dispuso lo siguiente:

“Artículo 23-1. No son contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, los fondos de inversión, los fondos de valores y los fondos comunes que administren las entidades fiduciarias.

La remuneración que reciba por su labor la entidad que administre el fondo, constituye un ingreso gravable para la misma sobre la cual se aplicará retención en la fuente.

Los ingresos del fondo, previa deducción de los gastos a cargo del mismo y la contraprestación de la sociedad administradora, se distribuirán entre los suscriptores o partícipes, al mismo título que los haya recibido el fondo y en las mismas condiciones tributarias que tendrían si fueran percibidos directamente por el suscriptor o partícipe.

Lo dispuesto en el inciso final del artículo 48 y en el artículo 56 no se aplicará a las entidades que trata el presente artículo. (...)”.

Ahora bien, esa situación cambió sustancialmente con ocasión de la Ley 49 de 1990. Como es posible ver, los fondos de inversión, los fondos de valores y los fondos comunes que administran las entidades fiduciarias, empezaron a ser considerados como no contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios (inciso 1, artículo 23-1, ET) y se creó el llamado principio de transparencia (inciso 3, artículo 23-1, ET y artículo 1.2.4.2.80, Decreto 1625 de 2016). Estas modificaciones tuvieron como consecuencia lógica que lo previsto en el inciso final del artículo 48 del ET, no fuera aplicable a aquellos fondos mencionados en el artículo 23-1 del ET. Ahora bien, es necesario tener presente, que las denominaciones que se encontraban mencionadas en el artículo 23-1 del Estatuto Tributario fueron reemplazadas por el concepto de fondos de inversión colectiva de conformidad con lo previsto en la parte 3 del Decreto 2555 de 2010 y así fue reconocido en el artículo 1.2.4.2.78 del Decreto 1625 de 2016.

b) Contexto legislativo - Ley 1819 de 2016: Esta segunda parte del concepto está orientada a conocer el alcance de las modificaciones que introdujo la Ley 1819 de 2016 al artículo 48 del Estatuto Tributario. Una de las modificaciones que introdujo la Ley 1819 de 2016 en materia del impuesto sobre la renta y complementarios, fue la limitación al tratamiento como ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional a los dividendos. En efecto, de conformidad con lo previsto en el inciso 1 del artículo 48 del Estatuto Tributario, solamente los dividendos y participaciones percibidas por los socios, accionistas, comuneros, asociados, suscriptores y similares, que sean sociedades nacionales, no constituyen renta ni ganancia ocasional. Adicionalmente, respecto del artículo 48 del ET, también se modificó el inciso tercero. Dicho inciso antes de la modificación introducida por la Ley 1819 de 2016, decía lo siguiente:

"Se asimilan a dividendos las utilidades provenientes de fondos de inversión, de fondos de valores administrados por sociedades anónimas comisionistas de bolsa, de fondos mutuos de inversión, de fondos de pensiones de jubilación e invalidez y de fondos de empleados que obtengan los afiliados, suscriptores, o asociados de los mismos."

Después de la modificación que introdujo la Ley 1819 de 2016, ese tercer inciso quedó en los siguientes términos:

“Se asimilan a dividendos las utilidades provenientes de fondos de inversión, de fondos de valores administrados por sociedades anónimas comisionistas de bolsa, de fondos mutuos de inversión y de fondos de empleados que obtengan los afiliados, suscriptores, o asociados de los mismos.”.

A más de lo anterior el inciso 2 del artículo en comento no sufrió cambio alguno. A partir de la comparación entre las dos versiones del inciso 3, puede verse que el único cambio que se introdujo fue la eliminación de la expresión “de fondos de pensiones de jubilación e invalidez”. Más aún, el propósito perseguido por el legislador al modificar el tercer inciso era el siguiente:

“Sin embargo, se propone una modificación al inciso 3, lo que hace necesaria la modificación del artículo completo. Así pues, se elimina del artículo original la expresión “de fondos de pensiones de jubilación e invalidez”, para aclarar que las utilidades provenientes de los fondos de pensión de jubilación e invalidez no se asimilan a dividendos. De esta manera, se aclara que estos ingresos no estarán sujetos al gravamen a los dividendos propuesto en el proyecto de ley”.

c) Resumen: Resumiendo, se destaca lo siguiente:

i) La Ley 1819 de 2016 no modificó lo previsto en el artículo 23-1 del ET sobre la condición de no contribuyentes de los FIC, el principio de transparencia y la no aplicación del inciso final del artículo 48 del ET para el caso de los FIC.

ii) El propósito buscado por el legislador era la sola exclusión de la expresión “de fondos de pensiones de jubilación e invalidez” y no la de gravar las utilidades provenientes de los FIC a título de dividendos. En este orden de ideas, a igual resultado se habría llegado si, en lugar de modificar la totalidad del artículo, hubiere derogado la expresión “de fondos de pensiones de jubilación e invalidez”.

IV. Conclusión: En este orden de ideas, se concluye lo siguiente:

a) Que el inciso final del artículo 48 del ET no es aplicable a las utilidades que distribuyan los fondos de inversión colectiva. En consecuencia, las mismas no se encuentran gravadas con el impuesto sobre la renta y complementarios por concepto de dividendos.

b) Para los FIC, en materia del impuesto sobre la renta y complementarios, sigue imperando el principio de transparencia en los términos de los artículos 23-1 y 368-1 del ET; y 1.2.4.2.78 y siguientes del Decreto 1625 de 2016.

c) En consecuencia, se revoca el Concepto 06230 del 22 de marzo de 2017 y se concluye que las rentas obtenidas a través de un fondo de inversión colectiva por parte de una persona natural residente en el país, tienen el tratamiento que tendrían si las actividades que las originaron hubieren sido desarrolladas directamente por la persona natural atendiendo fas reglas dispuestas en el Título V del Libro I del Estatuto Tributario en consistencia con lo dicho en el literal b) anterior”.

En los anteriores términos se resuelve su consulta, y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: https://www.dian.qov.co siguiendo iconos “Normatividad" - “Técnica” y seleccionando los vínculos “Doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

LORENZO CASTILLO BARVO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)

Dirección de Gestión Jurídica