OFICIO 26372 DE 2019

(octubre 17)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Bogotá, D. C.,

Ref.: Radicado 100066031 del 23/08/2019

Tema Impuesto sobre la Renta y Complementarios

Descriptores Dividendos

                                 Convenios para Evitar la Doble Imposición

Fuentes formales Ley 1082 de 2006

                                 Artículo 245 del Estatuto Tributario

Estimado señor

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 este Despacho está facultado para resolver las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de la competencia asignada a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Previo a analizar la consulta planteada, consideramos necesario explicar que, de acuerdo con las competencias funcionales de este despacho los pronunciamientos emitidos en respuesta a peticiones allegadas se resuelven con base a criterios legales de interpretación de las normas jurídicas, los cuales se encuentran consagrados en el Código Civil.

Así mismo, las respuestas emitidas son una adecuación en abstracto de las normas vigentes a situaciones concretas, las cuales no tienen como fin solucionar problemáticas individuales, ni juzgar, valorar o asesorar a otras dependencias, entidades públicas y/o privadas en el desarrollo de sus actividades, funciones y competencias.

Mediante escrito radicado 1000660031 del 23 de agosto de dos mil diecinueve (2019) esta Subdirección recibió una consulta por medio de la cual se solicita aclarar la siguiente inquietud:

"¿Si al cumplirse las condiciones del artículo 10 del Convenio de doble tributación B137, quedaría sin efecto el artículo 245 del Estatuto Tributario? Esto es, ¿en Colombia no se aplicaría la retención en la fuente por dividendos?”

En atención a la consulta, se procede a analizar las siguientes consideraciones tributarias:

1. La Ley 1082 de 2006, aprueba el "Convenio entre el Reino de España y la República de Colombia para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio” y su “Protocolo”.

2. El artículo 10 del “Convenio entre el Reino de España y la República de Colombia para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio” (en adelante “CDI”), establece que:

"Artículo 10.

Dividendos.

1. Los dividendos pagados por una sociedad residente de un Estado contratante a un residente del otro Estado contratante pueden someterse a imposición en ese otro Estado.

2. Sin embargo, dichos dividendos pueden someterse también a imposición en el Estado contratante en que resida la sociedad que paga los dividendos y según la legislación de ese Estado, pero si el beneficiario efectivo de los dividendos es un residente del otro Estado contratante, el impuesto así exigido no podrá exceder del:

a) 5 por 100 del importe bruto de los dividendos.

b) 0 por 100 del importe bruto de los dividendos si el beneficiario efectivo es una sociedad que posea directa o indirectamente al menos el 20 por 100 del capital de la sociedad que paga los dividendos.

Este apartado no afecta a la imposición de la sociedad respecto de los beneficios con cargo a tos que se pagan los dividendos.

3. El término “dividendos” en el sentido de este artículo significa los rendimientos de las acciones, de las acciones o bonos de disfrute, de las partes de minas, de las partes de fundador u otros derechos, excepto los de crédito, que permitan participar en los beneficios, así como los rendimientos de otras participaciones sociales sujetas al mismo régimen fiscal que los rendimientos de las acciones por la legislación del Estado del que la sociedad que realiza la distribución sea residente.

4. Las disposiciones de los apartados 1 y 2 no son aplicables si el beneficiario efectivo de los dividendos, residente de un Estado contratante, realiza en el otro Estado contratante, del que es residente la sociedad que paga los dividendos, una actividad empresarial a través de un establecimiento permanente situado allí, y la participación que genera los dividendos está vinculada efectivamente a dicho establecimiento permanente. En tal caso, son aplicables las disposiciones del artículo 7o.

5. Cuando una sociedad residente de un Estado contratante obtenga beneficios o rentas procedentes del otro Estado contratante, ese otro Estado no podrá exigir ningún impuesto sobre los dividendos pagados por la sociedad, salvo en la medida en que esos dividendos se paguen a un residente de ese otro Estado o la participación que genera los dividendos esté vinculada efectivamente a un establecimiento permanente situado en ese otro Estado, ni someter los beneficios no distribuidos de la sociedad a un impuesto sobre los mismos, aunque los dividendos pagados o los beneficios no distribuidos consistan, total o parcialmente, en beneficios o rentas procedentes de ese otro Estado.”

3. Ahora bien, el protocolo, lo cual forma parte integrante del CDI, establece respecto al tratamiento de los dividendos que:

"VI. Ad. artículo 10

1. En el caso de Colombia, la mención al "impuesto así exigido” del apartado 2 de artículo 10, se refiere a la tarifa especial para los dividendos o participaciones a que hace referencia el inciso 1 del artículo 245 del Estatuto Tributario, o sus modificaciones posteriores, a las que se aplicarán los apartados 2a) o 2b) del artículo 10 en función del porcentaje de participación.

2. No obstante lo previsto en el párrafo anterior, cuando a los dividendos obtenidos por una empresa residente en España procedentes de Colombia se les aplique el parágrafo 1 del artículo 245 del Estatuto Tributario, o sus modificaciones posteriores, el artículo 10 se aplicará de la siguiente forma:

a) La parte correspondiente al 35% mencionado en el citado artículo se verá reducida según el apartado 2b) del artículo 10 cuando los dividendos y utilidades repartidos a no residentes en Colombia procedan de utilidades exentas del impuesto sobre la renta en cabeza de la sociedad y siempre que dicha parte se invierta en la misma actividad productora en Colombia durante un término no inferior a tres años.

Cuando las utilidades máximas susceptibles de ser distribuidas a título de ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional sean superiores al 65 por 100 de las utilidades comerciales antes de impuestos, se aplicará la misma regla prevista en el párrafo anterior de esta letra a) sobre la diferencia entre dicha cantidad y las utilidades después de impuestos;

b) La tarifa especial prevista para los dividendos o participaciones a que hace referencia el inciso 1 del artículo 245 del Estatuto Tributario, o sus modificaciones posteriores, se verá reducida según los apartados 2a) o 2b) del artículo 10 en función del porcentaje de participación.

3. En el caso de España, se entienden excluidas las sociedades de personas en la aplicación del apartado 2b).

4. Teniendo en cuanta lo señalado tanto en el artículo 10 del CDI y en el protocolo, la tarifa especial para dividendos o participaciones recibidos por sociedades y entidades extranjeras y por personas naturales no residentes establecida en el inciso primero del artículo 245 del Estatuto tributario (en adelante “E.T,”), cuando se distribuyan dividendos de una sociedad colombiana a un residente español, se le aplicará lo señalado en los apartados 2a) o 2b) del artículo 10 del CDI en función del porcentaje de participación.

5. Lo anterior, siempre y cuando los dividendos no estén sujetos a lo señalado en el parágrafo 1 del artículo 245 del E.T., ya que en este caso será necesario aplicar lo señalado en el punto 2 del artículo del protocolo citado.

6. En este sentido, es posible precisar que en los casos en que una sociedad colombiana distribuya dividendos a un residente español, los cuales ya estuvieron gravados en Colombia con el impuesto sobre la renta y complementarios, estarán gravados en Colombia con la tarifa especial para dividendos o participaciones recibidos por sociedades y entidades extranjeras y por personas naturales no residentes, la cual no podrá exceder:

6.1. 5 por 100 del importe bruto de los dividendos.

6.2. 0 por 100 del importe bruto de los dividendos si el beneficiario efectivo es una sociedad que posea directa o indirectamente al menos el 20 por 100 del capital de la sociedad que paga los dividendos.

7. En esta medida, para efectos de determinar si la tarifa de retención en la fuente aplicable a los dividendos es del 5% o 0%, a la luz del artículo 10 del CDI, será necesario que se analice en cada caso si el beneficiario de los dividendos: i) es residente español, y ii) es una sociedad que posea directa o indirectamente al menos el 20 por 100 del capital de la sociedad colombiana que distribuye los dividendos y iii) que los dividendos hayan sido gravado a nivel corporativo en cabeza de la sociedad colombiana que los distribuye.

En los anteriores términos se resuelve su consulta, y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: https://www.dian.qov.co siguiendo iconos “Normatividad” - “Técnica” y seleccionando los vínculos “Doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica".

Atentamente,

LORENZO CASTILLO BARVO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)

Dirección de Gestión Jurídica