OFICIO 26262 DE 2016

(diciembre 14)

Diario Oficial No. 50.133 de 31 de enero de 2017

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

DIRECCIÓN DE GESTIÓN JURÍDICA

Bogotá, D. C., 13 de diciembre de 2016

100202208-1232

Doctora

GLORIA JANET GARCÍA CAVIEDES

Directora Seccional

Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Ibagué

Carrera 3 No 9-01 Edificio Nacional

Ibagué-Tolima.

Referencia: Radicados números 000188 del 30/03/2015 y 0547 de 17/06/ 2015.

Tema	Procedimiento Tributario
Descriptores	Intereses Moratorios
Fuentes formales	Ley 1437 de 2011, artículos 98, 99, 100, 104- parágrafo, 188; Decreto número 2555 de 2010, artículos: 11.2.5.1.2 y 11.2.5.1.3; Código Civil, artículo 1617, Código de Comercio, artículo 884, Ley 68 de 1923, artículo 9o; Ley 1066 de 2006 artículos 3o, 4o y 5o. Estatuto Tributario, artículo 635; Ley 1564 de 2012, artículo 306.

Cordial saludo, doctora Gloria Janet;

De conformidad con el artículo 19 del Decreto número 4048 de 2008, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Solicita usted reconsideración del Concepto número 006686 del 2 de marzo de 2015 (número interno 0193 de la misma fecha) el cual versa sobre el interés que debe cobrarse sobre condenas en costas a favor de la DIAN.

En el Concepto se concluye que si el juez que aprueba la liquidación de costas no determina el tipo de interés que aplica sobre las mismas, a partir de su exigibilidad a favor de la parte beneficiada, habrá de aplicarse el interés bancario corriente para crédito ordinario que certifique la Superintendencia Financiera de Colombia de acuerdo con lo establecido en los artículos 11.2.5.1.2 y 11.21.5.1.3 del Decreto número 2555 de 2010 y lo determinado en el artículo 2231 del Código Civil.

La reconsideración de este concepto se solicita señalando que lo dispuesto en el artículo 1617 del Código Civil y el artículo 884 del Código de Comercio desvirtúan la aplicación del artículo 11.2.5.1.2 del Decreto número 2555 de 2010.

Agrega el documento de reconsideración que de acuerdo con el Concepto número 732 de 1995, de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, se concluye que la norma aplicable sería el artículo 9o de la Ley 68 de 1923.

A esta solicitud se adhiere el doctor Omar Padilla Puerta Coordinador de Gestión de Cobranzas de la Subdirección de Gestión de Recaudo y Cobranzas, quien considera que es necesario precisar el tema de cobro de las costas, las cuales deben ejecutarse ante el juez de conocimiento acorde con lo dispuesto en el artículo 306 de la Ley 1564 de 2012, a la que remite el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

Las dos solicitudes serán atendidas en su orden con el siguiente análisis:

1. Costas, intereses de mora.

El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone:

“Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

Por su parte, la Ley General del Proceso, Ley 1564 de 2012, en el artículo 365 establece las reglas a seguir para efectos de la condena en costas y, el artículo 366 de la misma ley fija los criterios para la liquidación respectiva, sin que indique nada en materia de intereses de mora.

Tal como se indicó en el Concepto número 006686 del 2 de marzo de 2015, objeto de revisión, se descarta la aplicación del artículo 634 del Estatuto Tributario, toda vez que las costas no constituyen una obligación de naturaleza tributaria; y así mismo la aplicación del artículo 3o de la Ley 1066 de 2006, disposición relativa a los contribuyentes o responsables de tasas, contribuciones fiscales y contribuciones parafiscales que no se cancelen oportunamente.

En esta nueva oportunidad a pesar de los diferentes argumentos presentados corresponde insistir en que aplica la tasa de interés corriente para crédito ordinario que certifique la Superintendencia Financiera de Colombia en desarrollo de la función establecida por el artículo 11.2.5.1.2 del Decreto número 2555 de 2010, pues resulta coherente con lo determinado en el artículo 2231 del Código Civil y el artículo 11.2.5.1.3 del mismo Decreto número 2555.

1.1. Cabe observar que el Decreto número 2555 de 2010 constituye el reglamento “por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones”. (Subrayado fuera de texto).

El Título 5 de este decreto comprende lo relativo a la “Certificación del Interés Bancario Corriente” y, en el artículo 11.2.5.1.1 se refiere a esta certificación, indicando que:

“La Superintendencia Financiera de Colombia certificará el interés bancario corriente correspondiente a las modalidades de crédito señaladas en el artículo 11.2.5.1.2” (Subrayado fuera de texto).

Este artículo, el 11.2.5.1.2, reglamenta las “Modalidades de crédito cuyas tasas deben ser certificadas.”, y lista las siguientes:

“1. Microcrédito

2. Crédito de consumo y ordinario”.

Adicionalmente, el artículo 11.2.5.1.3 regula los “Efectos de la certificación del interés bancario corriente” en los siguientes términos:

“En las operaciones activas de crédito, para todos los efectos legales relativos a los intereses e independientemente de la naturaleza jurídica del acreedor, deberá tenerse en cuenta el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia para el respectivo período, que corresponda a la modalidad de la operación activa de crédito de que se trate, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11.2.5.1.2 del presente decreto. Así mismo estarán sometidas a lo previsto en este inciso las ventas a plazos en cuanto al precio pendiente de pago, las operaciones de leasing operativo o financiero, el descuento de derechos personales o créditos de carácter dinerario y de valores o títulos valores y las operaciones de reporto o repo, simultáneas y de transferencia temporal de valores.

En todos los demás casos en que se deban pagar intereses de plazo o de mora, así como los eventos en que los intereses se encuentren definidos en la ley o el contrato en función del interés bancario corriente, tales como los intereses de mora que se deban por concepto de tributos, obligaciones parafiscales u obligaciones mercantiles de carácter dinerario diferentes de las provenientes de las operaciones activas de crédito y demás operaciones mencionadas en el inciso anterior, únicamente deberá tenerse en cuenta el interés bancario corriente certificado para el crédito de consumo y ordinario”. (Subrayado fuera de texto).

A partir de lo anterior, se observa que la certificación que debe expedir la Superintendencia Financiera de Colombia tiene que ver con el interés bancario corriente aplicable a operaciones activas de crédito, en particular: microcrédito, crédito de consumo y ordinario, así como sobre las demás operaciones listadas en el inciso primero del artículo 11.2.5.1.3.

Por su parte, en el inciso 2o de este artículo se indica también, su aplicación en todos los demás casos en que se deban pagar intereses de plazo o de mora así como aquellos casos que se encuentren definidos en la ley o el contrato en función del interés bancario corriente, precisando, que en estos eventos únicamente deberá tenerse en cuenta el interés bancario corriente para el crédito de consumo.

En el contexto en el cual se ubica la norma implica que esa expresión debe entenderse, que los demás casos en que deban pagarse intereses de plazo o de mora, aplica únicamente al interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera para el crédito de consumo y ordinario.

Por ello, corresponde la aplicación al caso objeto de estudio, dado que las costas judiciales, son consecuencia del ejercicio de una acción judicial que conlleva para el sujeto, público o privado, incurso en el proceso, incurrir en unos gastos frente a los cuales la ley posibilita su recuperación; asimismo que decretadas las costas a su favor, se generen intereses de mora por el no pago de las mismas.

Acorde con lo anterior es claro que las costas judiciales no obedecen a créditos de orden mercantil ni corresponden a una obligación de naturaleza financiera o aseguradora, pero si se trata de uno de los casos en que es posible la generación de intereses de mora y que la ley procesal no hace una remisión expresa para efectos de los intereses de mora en estas disposiciones.

Sin embargo, la norma que regula los intereses de mora señala una regla para todos los demás casos, circunstancias que nos permite concluir que tratándose de los intereses de mora relacionados con las costas judiciales decretadas en fallos a favor de la administración tributaria, es totalmente razonable dar aplicación a la disposición contenida en la frase introductoria del inciso 2o del artículo 11.2.5.1.3 del Decreto número 2555 de 2010.

Lo anterior tiene entre sus fundamentos que los intereses relacionados con las costas judiciales no obedecen a la convención, y que si bien podría pensarse que por defecto aplicaría la tasa legal del 6% anual del Código Civil, la norma señalada en el Decreto número 2555 de 2010 es de carácter especial y prima en su aplicación.

Adicionalmente, la condena en costas puede considerarse un crédito a favor del tesoro, por tanto, no es un tema de carácter civil, y por lo mismo no puede considerarse la aplicación del precepto señalado en el Código Civil.

1.2. Sobre el tema de créditos a favor del tesoro es pertinente revisar el artículo 9o de la Ley 68 de 1923, norma que dispone:

“Artículo 9o. Los créditos a favor del Tesoro devengan intereses a la rata del doce por ciento (12 por 100) anual, desde el día en que se hagan exigibles hasta aquel en que se verifique el pago”. (Subrayado por fuera de texto).

Si bien esta norma contempla, claramente una regla especial en materia de intereses de mora aplicables a los créditos a favor del Tesoro, para el caso de cobro coactivo, dicha disposición no aplica en la actualidad por estar la materia regulada por la Ley 1066 de 2006.

Ahora bien, en relación con el Concepto número 732 del 3 de octubre de 1995, de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, que cita la consultante, donde se trae a colación el artículo 9o de la Ley 68 de 1923, debe precisarse que el mismo obedece a una consulta elevada por el Ministro del Interior a solicitud del Contralor del departamento de Cundinamarca y Presidente del Consejo Nacional de Contralores, que incluye, entre otras, la siguiente pregunta:

“3. En relación con el tema de los intereses moratorios aplicables en los procesos de jurisdicción coactiva que cursan en las contralorías, se pregunta si son aplicables los intereses que devengan los créditos a favor de la Nación del 12% anual, contenidos en el artículo 9o de la Ley 68 de 1923”. (Subrayado fuera de texto).

Para este efecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, después de poner en evidencia las disposiciones que en materia civil aplican a la indemnización por mora así como lo relativo a los intereses desde la perspectiva de las disposiciones de orden comercial, destaca la regla especial en materia tributaria, según lo que en su momento disponía el artículo 635 del Estatuto Tributario y, aún la regla aplicable en materia contractual acorde con la Ley 80 de 1993, para luego precisar:

“Pero concretamente en relación con los créditos a favor del Tesoro Público –salvo lo especialmente dispuesto para efectos tributarios– la norma vigente es la Ley 68 de 1923, cuyo artículo 9o prescribe: “Los créditos a favor del Tesoro Público devengan intereses a la rata (sic) del doce por ciento (12%) anual, desde el día en que se hagan exigibles hasta aquel en que se verifique el pago”. (Subrayado fuera de texto).

Y en el cierre, reitera:

“La Sala estima, por consiguiente, que la tasa del 12% anual es la aplicable a los intereses moratorios que se causen en los procesos por jurisdicción coactiva de Competencia de las contralorías.” (Subrayado fuera de texto).

Al respecto cabe reiterar la precisión que el concepto en cita data del año 1995 y, que con posterioridad se expidió la Ley 1066 de 2006, por la cual se dictan normas para la normalización de la cartera pública y se dictan otras disposiciones.

En efecto, en el artículo 5o de esta ley, se dispone que:

Las entidades públicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado colombiano y que en virtud de estas tengan que recaudar rentas o caudales públicos, del nivel nacional, territorial, incluidos los órganos autónomos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política, tienen jurisdicción coactiva para hacer efectivas las obligaciones exigibles a su favor y, para estos efectos, deberán seguir el procedimiento descrito en el Estatuto Tributario. (Subrayado fuera de texto).

Así mismo, en el artículo 3o de la misma ley, se indica:

Artículo 3o. Intereses moratorios sobre obligaciones. A partir de la vigencia de la presente ley, los contribuyentes o responsables de las tasas, contribuciones fiscales y contribuciones parafiscales que no las cancelen oportunamente deberán liquidar y pagar intereses moratorios a la tasa prevista en el Estatuto Tributario.

Igualmente, cuando las entidades autorizadas para recaudar los aportes parafiscales no efectúen la consignación a las entidades beneficiarias dentro de los términos establecidos para tal fin, se generarán a su cargo y sin necesidad de trámite previo alguno, intereses moratorios al momento del pago, a la tasa indicada en el inciso anterior y con cargo a sus propios recursos, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar. (Subrayado fuera de texto).

Lo expuesto implica que con esta ley se homologaron las reglas para efectos del cobro coactivo, de modo que las instituciones que tengan a cargo el cobro de obligaciones en los términos del artículo 5o citado, deben seguir el procedimiento establecido en el Estatuto Tributario.

Así mismo, deben tener en cuenta las reglas en materia de intereses de mora indicadas en el artículo 3o de la ley, que remiten igualmente a ese ordenamiento jurídico, sin perjuicio de lo indicado en el artículo 4o sobre cobro de intereses para obligaciones pensionales.

1.3. De acuerdo con lo anterior, la especialidad de la regla contenida en el artículo 9o de la Ley 68 de 1923, en materia de intereses moratorios frente a los créditos a favor del Tesoro, dejó de aplicar no solamente frente a los asuntos tributarios, como lo indicó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el Concepto número 732 de 1995, sino en relación con todos los demás asuntos comprendidos en el artículo 3o de la Ley 1066 de 2006, que en lo sucesivo siguen las reglas del Estatuto Tributario.

Lo anterior implica tener en cuenta los intereses moratorios a la tasa prevista en el mismo ordenamiento jurídico, cuya norma pertinente es el artículo 635 ibídem.

En efecto, la Ley 1607 de 2012 modificó el artículo 635 del Estatuto tributario, y la regla actual apunta a la liquidación diaria sobre el referente de la tasa de usura vigente determinada por la Superintendencia Financiera de Colombia para las modalidades de crédito de consumo.

1.4. En todo caso y, sin perjuicio de las precisiones realizadas, se observa que la Ley 1066 de 2006 no fijó una regla especial en materia de intereses de mora para temas como las costas judiciales, aspecto que estaría contemplado en la expresión introductoria del inciso 2o del artículo 11.2.5.1.3 del Decreto número 2555 de 2010, por consiguiente esta disposición junto con el artículo 11.2.5.1.2 del mismo decreto, pueden tener aplicación en materia de costas judiciales.

Así las cosas, de acuerdo con el análisis efectuado y, considerando que las costas judiciales constituyen un crédito a favor del Tesoro que no tiene una regulación particular, es forzoso concluir que los intereses de mora que pudieran generase por el no pago de las mismas, corresponden a los señalados en el artículo 11.2.5.1.3 del Decreto número 2555 de 2010. En consecuencia se confirma el Concepto número 006686 del 2 de marzo de 2015.

2. Costas judiciales, ejecución

Mediante el Oficio número 022316 del 6 de agosto de 2015 se interpretó que las costas judiciales podrían ser ejecutadas por la DIAN directamente o ante el juez, a elección de la entidad, acorde con el artículo 98 de la misma ley.

Al respecto y considerando la solicitud de precisar el tema a partir del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 306 de la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso, se observa:

2.1. La Ley 1437 de 2011 se refiere en el Título IV al Procedimiento Administrativo de Cobro Coactivo, y en el artículo 98 dispone:

“Artículo 98. Deber de recaudo y prerrogativa del cobro coactivo. Las entidades públicas definidas en el parágrafo del artículo 104 deberán recaudar las obligaciones creadas en su favor, que consten en documentos que presten mérito ejecutivo de conformidad con este Código. Para tal efecto, están revestidas de la prerrogativa de cobro coactivo o podrán acudir ante los jueces competentes.” (Subrayado fuera de texto).

A su vez, el parágrafo del artículo 104 ibídem, señala:

“Parágrafo. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%”.

De otra parte, el artículo 99 del mismo código, establece:

“Artículo 99. Documentos que prestan mérito ejecutivo a favor del Estado. Prestarán mérito ejecutivo para su cobro coactivo, siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y exigible, los siguientes documentos:

/…/

2. Las sentencias y demás decisiones jurisdiccionales ejecutoriadas que impongan a favor del tesoro nacional, o de las entidades públicas a las que alude el parágrafo del artículo 104, la obligación de pagar una suma líquida de dinero. (Subrayado fuera de texto).

/…/”

A su vez, el artículo 100 de la misma ley, dispone:

Artículo 100. Reglas de procedimiento. Para los procedimientos de cobro coactivo se aplicarán las siguientes reglas:

1. Los que tengan reglas especiales se regirán por ellas.

2. Los que no tengan reglas especiales se regirán por lo dispuesto en este título y en el Estatuto Tributario.

3. A aquellos relativos al cobro de obligaciones de carácter tributario se aplicarán las disposiciones del Estatuto Tributario.

En todo caso, para los aspectos no previstos en el Estatuto Tributario o en las respectivas normas especiales, en cuanto fueren compatibles con esos regímenes, se aplicarán las reglas de procedimiento establecidas en la Parte Primera de este Código y, en su defecto, el Código de Procedimiento Civil en lo relativo al proceso ejecutivo singular.” (Subrayado fuera de texto).

Sin perjuicio de lo anterior, frente a la condena en costas el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, dispone:

“Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. (Resaltado fuera de texto).

En este sentido, no debe perderse de vista que, sin perjuicio de las reglas especiales en materia tributaria acordes con el Estatuto Tributario, la Ley 1437 de 2011 consagra en el artículo 98, para efectos del cobro de obligaciones a cargo de las entidades señaladas en el parágrafo del artículo 104 ibídem, entre las cuales se encuentra la DIAN, teniendo esta entidad la posibilidad de cobrar directamente o ante el juez de conocimiento.

A partir de las disposiciones en cita, se concluye que acorde con el artículo 98 de la Ley 1437 de 2011 las entidades señaladas en el parágrafo del artículo 104 ibídem, deben recaudar las obligaciones creadas a su favor, que consten en documentos que presten mérito ejecutivo de conformidad con esta ley, efecto para el cual están revestidas de la prerrogativa de cobro coactivo, sin perjuicio que puedan a su elección acudir ante los jueces competentes.

Luego, las entidades públicas señaladas en dicho parágrafo, entre las cuales se encuentra la DIAN, al estar revestidas de jurisdicción coactiva pueden efectuar directamente el cobro respectivo.

No obstante, a su elección pueden optar por adelantar el mismo procedimiento ante el juez de conocimiento, para hacer efectivas las obligaciones contenidas en los títulos ejecutivos señalados en el artículo 99 ibídem, entre otras: “Las sentencias y demás decisiones jurisdiccionales ejecutoriadas que impongan a favor del tesoro nacional, o de las entidades públicas a las que alude el parágrafo del artículo 104, la obligación de pagar una suma líquida de dinero”.

2.2. Si bien, en materia de costas judiciales el artículo 188 de la misma Ley 1437 de 2011 hace remisión expresa al Código de Procedimiento Civil, actualmente Ley 1564 de 2012, no solo frente a su liquidación sino en relación con su ejecución, y se podría concluir que para efectos de la ejecución de las costas judiciales debe seguirse lo dispuesto sobre la materia en el artículo 306 de la Ley 1564 de 2012, en lo que tiene que ver con el procedimiento.

Es necesario recalcar que sin perjuicio de lo anterior, cuando el artículo 98 de la Ley 1437 de 2011 prevé para las entidades públicas, la posibilidad a su elección, de cobrar directamente las obligaciones a su favor, está fijando una norma especial de competencia; por tanto, es claro que la ejecución de las costas no es una excepción a esta regla y, en sana lógica, sí es posible que la entidad pública cobre directamente el valor la sentencia también puede cobrar las costas judiciales.

Lo anterior, resulta de una interpretación que parte de la base de la funcionalidad y eficacia de las normas y atiende las pautas que se encuentran en la Sentencia C-112 de 1996 de la Corte Constitucional, donde se explicó:

“Todo ordenamiento jurídico presupone una lógica interna que se soporta en el supuesto de la “racionalidad del legislador”, supuesto que señala que aquel, en cuanto tal no se contradice, lo que implica que el intérprete debe asumir como “pauta o directriz interpretativa” el carácter sistemático y coherente que se presume del ordenamiento objeto de estudio.

Sobre este presupuesto, el intérprete, y específicamente el Juez Constitucional, al analizar de manera sistemática un determinado ordenamiento jurídico, valga decir, al pretender desarrollar un ejercicio dirigido a entender correctamente un determinado precepto normativo debe proceder a relacionarlo con todos los demás del ordenamiento, excluyendo aquella o aquellas interpretaciones de un enunciado normativo que den lugar a una proposición absurda”. (Subrayado fuera de texto).

Así las cosas, bajo el principio de la racionalidad del legislador, es necesario colegir que la administración tiene la posibilidad de cobrar directamente obligaciones, entre ellas, las costas judiciales, si no decide acudir ante el juez competente.

Atentamente,

La Directora de Gestión Jurídica,

LILIANA ANDREA FORERO GÓMEZ.