OFICIO 26058 DE 2019

(octubre 16)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Bogotá. D.C.

Tema Impuesto sobre la Renta y Complementarios

Descriptores Fondos de Inversión

Fuentes formales Artículo 23-1 del Estatuto Tributario

Estimada señora

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 este Despacho está facultado para resolver las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de la competencia asignada a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Previo a analizar la consulta planteada, consideramos necesario explicar que, de acuerdo con las competencias funcionales de este despacho los pronunciamientos emitidos en respuesta a peticiones allegadas se resuelven con base a criterios legales de interpretación de las normas jurídicas, los cuales se encuentran consagrados en el Código Civil.

Así mismo, las respuestas emitidas son una adecuación en abstracto de las normas vigentes a situaciones concretas, las cuales no tienen como fin solucionar problemáticas individuales, ni juzgar, valorar o asesorar a otras dependencias, entidades públicas y/o privadas en el desarrollo de sus actividades, funciones y competencias.

Mediante escrito radicado No. 100069798 del 30 de agosto de dos mil diecinueve (2019) está Subdirección recibió una consulta por medio de la cual se solicita resolver lo siguiente:

"Un fondo de capital privado compuesto por compartimientos que cumple con los requisitos establecidos en los literales anteriores, administrado por un gestor profesional, así como por los respectivos comités de vigilancia de inversión, todos ellos profesionales, independientes, y que actúan en los términos establecidos por la ley, y que, además, cuenta con una estructura de gobierno de dos niveles para la toma de decisiones: (i) Un gobierno general aplicable a todo el fondo de capital privado qué cuenta con la competencia exclusiva sobre distribuciones del mismo; y (ii) un gobierno especial para cada compartimiento que realiza la administración y venta de los activos del compartimiento. A su vez, uno o varios de los compartimientos que componen el Fondo es (son) poseído (s) indirectamente en más de un 50% por miembros de una misma familia hasta cuarto grado de consanguinidad.

Teniendo en cuenta lo expuesto en los antecedentes solicito respetuosamente se me indique: ¿Si en la situación descrita se cumple con la premisa del artículo 23-1 y por lo tanto, dicho fondo de capital continuaría gozando del beneficio del diferimiento del impuesto de la renta en cabeza del beneficiario hasta el momento de la distribución de utilidades?”

En atención a la consulta, se procede a analizar las siguientes consideraciones tributarias:

1. Antes de pasar a analizar el caso de la consulta, es necesario resaltar que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el pasado 18 de junio de 2019 publicó en el en su página web el texto para comentarios del proyecto de decreto: "Por el cual se reglamentan los artículos 18-1, 23-1 y 368-1 del Estatuto Tributario y el artículo 58 de la Ley 1943 de 2018 y se adicionan y sustituyen unos artículos a la Parte 2 del Libro 1 del Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria. Lo anterior, se puede consultar en el link: (https://www.minhacienda.gov.co/webcenter/ShowPropertv?nodeld=%2FConexionContent%2FWCC_CLUSTER-102430%2F%2FidcPrímarvFile&revision~latestreleased).

2. Sin embargo, a la fecha de emisión del presente documento el decreto reglamentario “Por el cual se reglamentan los artículos 18-1, 23-1 y 368-1 del Estatuto Tributario y el artículo 58 de la Ley 1943 de 2018 y se adicionan y sustituyen unos artículos a la Parte 2 del Libro 1 del Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria” no se encuentra vigente.

3. Ahora bien, el artículo 23-1 del Estatuto Tributario (en adelante “E.T.”), modificado por el artículo 60 de la Ley 1943 de 2018, establece que:

“Art. 23-1, No son contribuyentes los fondos de capital privado, los fondos de inversión colectiva y otros.

No son contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, los fondos de capital privado y los fondos de inversión colectiva, administrados por una entidad autorizada para tal efecto.

(…)

No obstante lo anterior; la realización de las rentas para los beneficiarios o partícipes de un fondo solo se diferirá hasta el momento de la distribución de las utilidades, inclusive en un periodo gravable distinto a aquel en el cual el fondo de capital privado o tos fondos de inversión colectiva han devengado contablemente el respectivo ingreso, en los siguientes casos:

1. Cuando las participaciones del Fondo sean negociadas en una bolsa de valores sometida a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, o

2. Cuando el fondo cumpla con los siguientes requisitos:

a. No ser poseído directa o indirectamente, en más de un 50%, por un mismo beneficiario efectivo, o grupo inversionista vinculado económicamente o por miembros de una misma familia hasta un 4 grado de consanguinidad o afinidad, que sean contribuyentes del impuesto sobre la renta y:

b. Cuando ninguno de los beneficiarios efectivos del fondo o grupo inversionista vinculado o grupo familiar; de manera individual o conjunta, tenga control o discrecionalidad sobre las distribuciones del mismo.

En los casos en que el propósito principal para la creación del fondo sea el diferimiento de impuestos, como sucede con la estructuración de un fondo con el propósito de realizar una transacción particular de venta de uno o varios activos, las rentas de los partícipes se causarán en el mismo ejercicio en que son percibidas por el fondo, con independencia de que se cumpla con los requisitos señalados en los literales a. y b. anteriores.

(…)

PAR TRANSITORIO. Los Fondos de Capital Privado y los Fondos de inversión Colectiva que se encuentren vigentes a 31 de diciembre de 2018, continuarán rigiéndose por lo dispuesto en la Ley 1607 de 2012 y el Decreto 1848 de 2013 hasta el 30 de junio de 2020, fecha a partir de la cual deberán haberse acogido a los requisitos establecidos en los numerales 1 o 2 del inciso 4 de este artículo, según el caso, para mantener el tratamiento allí consagrado. En caso contrario, las utilidades de los fondos a los que se refiere el inciso 4, que conforme a I as disposiciones anteriores se hayan causado en el fondo y se encuentren pendientes de causación fiscal por parte de los partícipes, se entenderán causadas en el año gravable 2020, siempre y cuando no se cumplan los supuestos dispuestos en esta norma para su diferimiento.”

Por lo anterior, para efectos de establecer si es procedente el diferimiento señalado en el inciso cuarto del artículo 23-1 del E.T., en el caso de los fondos que sus participaciones no son negociadas en una bolsa de valores sometida a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, es necesario que estos cumplan con los requisitos establecidos en los literales a) y b) del numeral 2 del inciso curato del artículo 23-1 del E.T.:

“2. Cuando el fondo cumpla con los siguientes requisitos:

a. No ser poseí/do directa o indirectamente, en más de un 50%, por un mismo beneficiario efectivo, o grupo inversionista vinculado económicamente o por miembros de una misma familia hasta un 4 grado de consanguinidad o afinidad, que sean contribuyentes del impuesto sobre la renta y;

b. Cuando ninguno de los beneficiarios efectivos del fondo o grupo inversionista vinculado o grupo familiar, de manera individual o conjunta, tenga control o discrecionalidad sobre las distribuciones del mismo.

En los casos en que el propósito principal para la creación del fondo sea el diferimiento de impuestos, como sucede con la estructuración de un fondo con el propósito de realizar una transacción particular de venta de uno o varios activos, las rentas de los partícipes se causarán en et mismo ejercicio en que son percibidas por el fondo, con independencia de que se cumpla con los requisitos señalados en los literales a. y b. anteriores.”

5. En esta medida, es preciso señalar que, aplicará el diferimiento señalado en el inciso cuarto del artículo 23-1 del E.T., en el caso de los fondos que sus participaciones no son negociadas en una bolsa de valores, cuando se cumplan conjuntamente con los requisitos señalados en los literales a) y b) del numeral 2 del inciso cuarto del artículo 23-1 del E.T.

6. Ahora bien, según lo señalado en la consulta, el fondo cumple con el literal b) del numeral 2 del inciso cuarto del artículo 23-1 del E.T., pero “uno o varios de los compartimientos que componen el Fondo es (son) poseído(s) indirectamente en más de un 50% por miembros de una misma familia hasta cuarto grado de consanguinidad". Por lo anterior, consideramos necesario revisar si efectivamente en el caso en concreto se cumple con lo señalado en el literal a) del numeral 2 del inciso curato del artículo 23-1 del E.T. para efectos de que proceda el diferimiento.

7. Lo anterior, teniendo en cuenta que no será procedente aplicar el tratamiento señalado en el inciso cuarto del artículo 23-1 del E.T. cuando el fondo sea poseído directa o indirectamente, en más de un 50%, por un mismo beneficiario efectivo, o grupo inversionista vinculado económicamente o por miembros de una misma familia hasta un 4 grado de consanguinidad o afinidad, que sean contribuyentes del impuesto sobre la renta, así se cumpla con lo señalado en el literal b) del numeral 2 del inciso cuarto del artículo 23-1 del E.T.

8. Por otro lado, consideramos que para efectos de mayor claridad respecto a la interpretación y aplicación del artículo 23-1 del E.T. es necesario esperar a la emisión del respectivo decreto reglamentario por parte del Gobierno Nacional.

9. Por último, le recordamos que las respuestas emitidas por este despacho son una adecuación en abstracto de las normas vigentes a situaciones concretas, las cuales no tienen como fin solucionar problemáticas individuales, ni juzgar, valorar o asesorar a otras dependencias, entidades públicas y/o privadas en el desarrollo de sus actividades, funciones y competencias. Por lo anterior, este despacho no se encuentra facultado para establecer si en el caso mencionado en la consulta se cumplen o no con la totalidad de los requisitos establecidos en el artículo 23-1 del E.T. para que aplique el diferimiento señalado en el mismo artículo.

En los anteriores términos se resuelve su consulta, y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: https://www.dian.qov.co siguiendo iconos “Normatividad” - “Técnica” y seleccionando los vínculos “Doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica".

Atentamente,

LORENZO CASTILLO BARVO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)

Dirección de Gestión Jurídica