OFICIO 26020 DE 2019

(octubre 16)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Bogotá, D.C.

Ref.: Radicado 028617 del 21/08/2019

Tema Impuesto Sobre las Ventas - IVA

                                  Impuesto a las ventas

Descriptores Servidores Hosting

                                  Licenciamiento de Software

Fuentes formales Artículo 476 del Estatuto Tributario

Estimado señor

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 este Despacho está facultado para resolver las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de la competencia asignada a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Previo a analizar la consulta planteada, consideramos necesario explicar que, de acuerdo con las competencias funcionales de este despacho los pronunciamientos emitidos en respuesta a peticiones allegadas se resuelven con base a criterios legales de interpretación de las normas jurídicas, los cuales se encuentran consagrados en el Código Civil.

Así mismo, las respuestas emitidas son una adecuación en abstracto de las normas vigentes a situaciones concretas, las cuales no tienen como fin solucionar problemáticas individuales, ni juzgar, valorar o asesorar a otras dependencias, entidades públicas y/o privadas en el desarrollo de sus actividades, funciones y competencias.

Mediante escrito radicado 028617 del 21 de agosto de dos mil diecinueve (2019) está Subdirección recibió una consulta por medio de la cual se solicita aclarar, lo siguiente:

“(...) una empresa desarrolladora de software que presta servicios de software académico a instituciones educativas; es decir, proveemos a las instituciones de un software para que ellos puedan sistematizar toda la información de sus administrativos, docentes y estudiantes y obtener luego los informes correspondientes (boletines de calificaciones, certificados, etc.).

Aunque trabajamos en la web y prestamos servicios de hosting para alojar las páginas y bases de datos de las instituciones usuarias, cobramos IVA, conforme a los que creímos entender del "Concepto Unificado”, pero hemos observado con sorpresa que prácticamente somos los únicos en el sector que estamos cobrando IVA, pues muchas empresas que prestan servicios por la web, dicen estar en la nube y no lo cobran.

Solicitamos, por favor nos respondan puntualmente:

a) ¿Podemos no cobrar el IVA por la parte correspondiente al hosting?

b) ¿Debemos o no, cobrar el IVA por la totalidad del servicio que prestamos? (el usuario, con nosotros, no puede unilateralmente proveer capacidades de computación (Característica 1, autoservicio bajo demanda).

En atención a la consulta, se procede a analizar las siguientes consideraciones tributarias:

1. Imposibilidad de otorgar una respuesta a un caso particular o brindar una asesoría:

1.1 Las respuestas emitidas por este despacho son una adecuación en abstracto de las normas vigentes a situaciones concretas, las cuales no tienen como fin solucionar problemáticas individuales, ni juzgar, valorar o asesorar a otras dependencias, entidades públicas y/o privadas en el desarrollo de sus actividades, funciones y competencias.

1.2. Por lo anterior, este despacho no se encuentra facultado para emitir una respuesta que solucione las inquietudes particulares de un contribuyente aplicables a un caso concreto. Así mismo, tampoco es posible emitir un pronunciamiento brindando una asesoría a un contribuyente respecto a su caso particular.

2. Tratamiento del IVA en el servicio de suministro de servidores (hosting):

2.1. El numeral 21 del artículo 476 del Estatuto Tributario (en adelante “E.T.”), norma modificada por el artículo 10 de la Ley 1943 de 2018, establece que:

“ARTICULO 476. SERVICIOS EXCLUIDOS DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS. Se exceptúan del impuesto los siguientes servicios y bienes relacionados: (...)

21. Suministro de páginas web, servidores (hosting), computación en la nube (cloud computing)".

2.2 Por medio del concepto unificado No. 017056 del 25 de agosto de 2015, este despacho preciso, entre otros, que:

“Parte II/- Servicio de Servidores hosting.

Para dilucidar el servicio de servidores hosting, es necesario identificar, primero, una definición separada de los términos, así:

Servidores: Componente tangible (maquina u ordenador) utilizado para almacenar datos, que requiere de una infraestructura tanto física “hardware" e interna “software" y de conexiones a red permanentes y seguras.

Hosting: O también denominado alojamiento web que brinda la posibilidad de almacenamiento.

Es decir; el servicio de “servidores hosting”, es entregar por el proveedor al consumidor la oportunidad de alojar o almacenar en un espacio del servidor, disponible y configurado para tal, información para desarrollar una actividad de tipo comercial y/o informativa.

En virtud de lo anterior, para efectos de surtir la debida aplicación de la exclusión en el impuesto sobre las ventas, es necesario que las características del servicio se cumplan en su integridad. Por consiguiente, sí el servicio de almacenamiento es ofrecido por una infraestructura distinta a la señalada en líneas anteriores, el servicio se encontrará gravado con el impuesto sobre las ventas

2.3. Por lo anterior, es preciso señalar que para efectos de la aplicación de la exclusión señalada en el numeral 21 del artículo 476 del E.T. respecto al servicio de suministro de servidores (hosting) es necesario que se cumpla lo previsto en ei aparte del concepto unificado citado.

2.4. En esta medida, es preciso que el consultante determine según las características propias del servicio que presta para efectos de determinar si es o no aplicable la exclusión del IVA aplicable a los servicios de suministro de servidores (hosting).

2.5. Es necesario aclara que este despacho al no conocer las características del servicio prestadas por el consultante y al no estar facultado para emitir conceptos en sentido particular, no se encuentra en la posición para responder de forma puntual, si en el caso particular, hay o no lugar a cobrar el IVA por los servicios de hosting.

3. Servicios de licenciamiento de software:

3.1. Es preciso señalar que el artículo 420 del E.T. reconoce que el IVA se aplicara, entre otros, sobre:

“c) La prestación de servicios en el territorio nacional, o desde el exterior, con excepción de los expresamente excluidos.”

3.2. Ahora bien, el concepto unificado de IVA No. 00001 del 19 de 2003, establece respecto al licenciamiento de software que:

"1.8.LICENCIA DE SOFTWARE:

La explotación de intangibles y entre estos el de productos informáticos - software - básicamente se realiza mediante dos mecanismos:

a) La venta de los derechos patrimoniales inherentes a la propiedad intelectual del software por parte de su titular o lo que es lo mismo ejerciendo el derecho real de disposición, o

b) El licenciamiento y autorización para su uso, sin transferencia de los derechos patrimoniales sobre el desarrollo inteligente o soporte lógico.

(...)

En el caso del licenciamiento, la legislación prevé que comporta la prestación de un servicio y en consecuencia está sometido al impuesto sobre las ventas, por lo que, si quien otorga la licencia de uso tiene la condición de responsable del régimen común tendrá la obligación de cobrarlo. Todos los derechos que derivan de esa condición incluido el derecho a solicitar impuestos descontables, están sujetos al cumplimiento de todas las obligaciones formales y sustanciales del impuesto de conformidad con las normas generales por no existir ninguna reglamentación especial concerniente a la facturación, declaración y pago del impuesto en este evento. (…)”

3.3. Sin perjuicio a lo anterior, el numeral 20 del artículo 476 del E.T. establece que:

“20. Adquisición de licencias de software para el desarrollo comercial de contenidos digitales, de acuerdo con la reglamentación expedida por el Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones.”

3.4. Respecto a lo anterior, el oficio No. 1559 del 12 de septiembre de 2018 preciso que:

"Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el artículo 476 de E. T. expone los servicios excluidos de IVA, dentro de los cuales contempla la “25. Adquisición de licencias de software para el desarrollo comercial de contenidos digitales, de acuerdo con la reglamentación expedida por el Ministerio TIC” (actualmente el numeral 20 del artículo 476 del E.T.).

Así las cosas, deberá verificarse en cada caso concreto si el software adquirido se ajusta a la reglamentación expedida por el Ministerio de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones, la que se expidió con el Decreto 1412 de 2017 el cual adicionó el título 16 a la parte 2 del libro 2 del Decreto Único Reglamentario del sector TIC, Decreto No. 1078 de 2015, que reglamentó los numerales 23 y 25 del artículo 476 del E. T.

De ajustarse la adquisición del software a la normatividad señalada, esta se encuentra excluida de IVA y, por ende, no se deberá pagar el impuesto. En caso contrario, la adquisición del mismo se entenderá gravada de acuerdo a la regla general.

3.5. Por otro lado, el concepto unificado No. 017056 del 25 de agosto de 2015, este despacho preciso, entre otros, que:

“Parte I- Servicio de computación en la nube (Cloud Computing)

1. ¿Qué es computación en la nube o (Cloud Computing)?

Es un modelo que permite el acceso omnipresente, conveniente, y por demanda a una red de un conjunto compartido de recursos computaciones configurables (por ejemplo: redes, servidores, almacenamiento, aplicaciones y servicios) que se pueden aprovisionar y liberar rápidamente como un mínimo de esfuerzo de gestión o interacción del proveedor de servicios. El Departamento de Comercio de los Estados Unidos a través de su Instituto Nacional de Estándares y Tecnología (NIST] de ahora en adelante) en su publicación especial 800-145

2. ¿Cuáles son las características esenciales de la Computación en la nube?

La computación en la nube, se compone de las siguientes cinco características primordiales, según Oficio de Registro No. 1058335 del 22 de junio del 2017, expedido por el -MINTIC-:

 “1 Autoservicio bajo demanda (On- demand seif-service)

Un consumidor puede unilateralmente proveer capacidades de computación, tales como tiempo de servidor y almacenamiento en red, según sea necesario o automáticamente, sin necesidad de interacción humana con cada proveedor de servicios.

2. Acceso amplio a la red (Broad network Access)

Los servicios proporcionados deben poder ser accesibles a través de mecanismos estándares y desde plataformas heterogéneas (por ejemplo: ordenadores, teléfonos móviles o tabletas)

3. Asignación común de recursos (Resource pooling)

Los recursos son puestos a disposición de los consumidores siguiendo un modelo de multipropiedad, asignándose y reasignándose dispositivos físicos o lógicos atendiendo a la demanda de dichos consumidores. En ese sentido el usuario no tiene un estricto control del lugar exacto en el que se encuentra su información, aunque sí debe poder especificar un ámbito mínimo de actuación (por ejemplo: un país o centro de proceso de datos concreto)

4. Rápida elasticidad (Rapid elasticity)

Las capacidades en los recursos proporcionados a los usuarios deben poder crecer o decrecer bajo demanda de los mismos con celeridad, incluso mediante procesos automáticos.

5. Servicio medible (Mea su red service)

Los sistemas Cloud deben controlar y optimizar sus recursos dotándose de capacidades para medir su rendimiento en un nivel de abstracción suficiente para la naturaleza del servicio proporcionado. Además, dicho control debe permitir ser reportado de manera transparente tanto al proveedor del servicio como al consumidor del mismo."

3. ¿Cuáles son los modelos de servicio en la computación de la nube?

Los siguientes modelos de servicio de computación en la nube, según Oficio Oficio <sic>de Registro No. 1058335 del 22 de junio del 2017, emitido por el MINTIC:

“(i) Software como servicio (SaaS por sus siglas en ingles). La capacidad proporcionada al consumidor es utilizar las aplicaciones del proveedor que se ejecutan en una infraestructura cloud Revisar definición en NIST 800-145. Las aplicaciones son accesibles desde varios dispositivos cliente a través de una interfaz de cliente ligero, como un navegador web (por ejemplo, correo electrónico basado en web) o una interfaz de programa, El consumidor no gestiona ni controla la infraestructura subyacente de la nube, incluyendo la red, los servidores, los sistemas operativos, el almacenamiento o incluso las capacidades de las aplicaciones individuales, con la posible excepción de los ajustes de configuración específicos de la aplicación específicos del usuario.

(ii) Plataforma como Servicio (PaaS por sus siglas en ingles). La capacidad proporcionada al consumidor es desplegar en la infraestructura de nube aplicaciones creadas por el consumidor o adquiridas, utilizando lenguajes de programación, bibliotecas, servicios y herramientas soportadas por el proveedor.* El consumidor no gestiona ni controla la infraestructura subyacente de la nube, Servidores, sistemas operativos o almacenamiento, pero tiene control sobre fas aplicaciones desplegadas y posiblemente configuraciones para el entorno de hospedaje de aplicaciones. (...)

(…) Infraestructura como Servicio (laas por sus siglas en ingles). La capacidad proporcionada al consumidor es proveer procesamiento, almacenamiento, redes y otros recursos de computación fundamentales donde el consumidor es capaz de desplegar y ejecutar software arbitrario, que puede incluir sistemas operativos y aplicaciones. El consumidor no gestiona ni controla la infraestructura subyacente de la nube, sino que tiene control sobre los sistemas operativos, el almacenamiento y fas aplicaciones implementadas; Y posiblemente un control limitado de componentes de red selectos (por ejemplo, firewalls de host).” (Enumeración y negrilla fuera del texto).

4. ¿Cuáles son los modelos de implementación en la computación en la nube?

Los modelos de implementación, necesarias para la ejecución de alguno de los modelos de servicio enunciados en el Punto 3., deben corresponder a:

(i) Nube privada (Prívate cloud)

La infraestructura de la nube está provista para su uso exclusivo por una única organización que comprende múltiples consumidores (por ejemplo, unidades de negocio). Puede ser propiedad, administrado y operado por la organización, un tercero o una combinación de ellos, y puede existir dentro o fuera de las instalaciones.

(ii) Nube comunitaria (Community cloud)

La infraestructura de la nube está provista para uso exclusivo por una comunidad específica de consumidores de organizaciones que tienen preocupaciones compartidas (por ejemplo, misión, requisitos de seguridad, política y consideraciones de cumplimiento). Puede ser propiedad, administrado y operado por una o más de las organizaciones de la comunidad, un tercero, o una combinación de ellos, y puede existir dentro o fuera de las instalaciones.

(iii) Nube pública (Public cloud)

La infraestructura de la nube está provista para uso abierto por el público en general. Puede ser propiedad, administrado y operado por una organización comercial, académica u gubernamental, o alguna combinación de ellos. Existe en las instalaciones del proveedor de la nube.

(iv) Nube híbrida (Hybrid cloud)

La infraestructura de la nube es una composición de dos o más infraestructuras de nube distintas (privadas, comunitarias o públicas) que siguen siendo entidades únicas, pero están unidas por una tecnología estandarizada o propietaria que permite la portabilidad de datos y aplicaciones (por ejemplo, burbujas de nube para equilibrarla carga entre Nubes)”.' (Enumeración y negrilla fuera del texto)

A modo de conclusión y en virtud de lo transcrito en líneas previas, es palmario que para la prestación de un servicio de computación en la nube (Cloud Computing) se requiere del cumplimiento de las características esenciales, los modelos de servicio a través de una de los modelos de implementación y los demás que para los efectos determine el MINTIC. Si el servicio no cumple con los elementos necesarios para identificar plenamente el servicio de computación en la nube mencionados en los numerales 1 al 4, no opera la exclusión prevista en el numeral 24 del artículo 476 del Estatuto Tributario.

Una vez definidas y comprendidas las características esenciales, los modelos de servicio y modelos de implementación necesarios para el servicio de computación en la nube, es necesario precisar sobre qué tipo de actor recae la exclusión. Para lo cual, se hace necesario entender cuáles son los actores que intervienen en este tipo de servicio.

5. ¿Cuáles son los actores de la computación en la nube, su definición y principales características?

Con fundamento en los lineamientos del modelo de referencia de arquitectura para la computación en la nube de NIST tomados por el MINTIC, se definen los siguientes actores principales -entendidos como, una persona u organización que participa en una transacción o proceso de computación en la nube-, así:

“Consumidor de nube (Cloud consumer): Persona o entidad que a través de una relación comercial usa los servicios de un proveedor de nube.

Proveedor de nube (Cloud provider): Persona o entidad responsable de poner a disposición un servicio a las partes interesadas y que gestiona la infraestructura informática necesaria para proporcionar los servicios, ejecuta el software en la nube que proporciona los servicios y entrega los servicios en la nube a los consumidores de nube a través del acceso a la red.

Auditor de nube: Parte que realiza una evaluación independiente de servicios en la nube, las operaciones del sistema de información, el rendimiento y la seguridad de la implementación en la nube.

Corredor o agente de nube: Este actor gestiona el uso, el rendimiento y la prestación de servicios en la nube y negocia las relaciones entre los proveedores de nube y los consumidores nube.

Operador de nube: Es un intermediario que proporciona conectividad y transporte de servicios en la nube de proveedores a consumidores de nube.” Oficio de Registro No. 1058335 del 22 de junio del 2017 y Guía Técnica de Computación en la Nube expedida por MINTIC en agosto del 2017.

Frente a este asunto particular; no es menos importante advertir que la exclusión en el impuesto sobre las ventas, recaerá excepcionalmente para la relación comercial al momento de la prestación del servicio por el proveedor al consumidor, en virtud de lo expuesto en el marco de referencia de arquitectura.

Ahora bien, dentro del marco jurídico que otorga la competencia que recae en el (MINTIC) sobre la materia, el Decreto 2573 de 2014, compilado en el artículo 2.2.9.1.1.1 y siguientes del Decreto Único Reglamentario 1078 de 2015, en especial, el artículo 2.2.9.1.1.1, indica que:

“Serán sujetos obligados de las disposiciones contenidas en el presente capítulo las entidades que conforman la administración pública en los términos del artículo 39 de la Ley 489 de 1998 y los particulares que cumplen funciones administrativa...”

En ese orden de ideas, el artículo 2.2.9.1.1.3 ibídem, prevé una serie de definiciones y expresiones, permitiendo entrever para el asunto que nos ocupa, qué debe entenderse por “[m]arco de referencia de arquitectura empresarial para la gestión de tecnologías de la información” a lo cual señala que:

“[E]s un modelo de referencia puesto a disposición de las instituciones del Estado colombiano para ser utilizado como orientador estratégico de las arquitecturas empresariales, tanto sectoriales como institucionales. El marco establece la estructura conceptual, define lineamientos, incorpora mejores prácticas y orienta la implementación para lograr una administración pública más eficiente, coordinada y transparente, a través del fortalecimiento de la gestión de las tecnologías de la información.”

Bajo ese entendido, el marco de referencia de arquitectura empresarial para la gestión de tecnologías de la información, resulta ser el pilar para orientar e identificar a ciencia cierta qué características son fundamentales para que se esté en presencia de un servicio de computación en la nube.

Por lo cual, con base en lo previsto, se establece que aquel proveedor que pretenda prestar el servicio de computación en la nube debe realizar un “autodiagnóstico”, el cual deberá a través del formato que para el efecto estructure -el MINTIC-, en el que evalué y compruebe que los servicios ofrecidos cumplen con las características esenciales, uno de los modelos de servicio y uno de los modelos de implementación de computación en la nube.

Aunado a lo anterior, es importante precisar que los servicios de conectividad y transporte, como: redes y telecomunicaciones, ofrecidos por los operadores de nube, si bien son considerados fundamentales para la prestación del servicio de computación en la nube, éstos, no son considerados modelos de servicios de computación en la nube (SaaS, PaaS e laaS por sus siglas en ingles) de conformidad con el pronunciamiento emitido por MINTIC. Por tanto, no se encuentran cubiertos por la exclusión del impuesto sobre las ventas.

Conclusiones:

1. Para efectos de la exclusión en el servicio de computación en la nube, prevista en el numeral 24 del artículo 476 del Estatuto Tributario, será necesario que el proveedor del servicio cumpla con las cinco características, uno de los modelos de servicio y uno de los modelos de implementación desarrolladas en los puntos 1 a 4 del presente concepto.

2. Los servicios de almacenamiento en la nube (Cloud Storage) tradicionales o licenciamiento en la nube sin el cumplimiento de las características mencionadas, entre otros, aunque correspondan a servicios “nube”, no se encuentran cubiertos por la exclusión del impuesto sobre las ventas.

3. La exclusión del impuesto sobre las ventas será efectiva -exclusivamente- para el proveedor.

4. Los proveedores que suministren este tipo de servicio-de computación en la nube-, deberán tener a consideración el formato que para el caso expida el -MINTIC- de conformidad con lo señalado en el marco de referencia de arquitectura empresarial para la gestión de tecnologías de la información.”

3.6. Teniendo en cuenta todo lo señalado en los puntos anteriores, consideramos que el consultante deberá determinar si las características del servicio que presta a sus clientes está o no gravo con IVA.

3.7. Rectificamos que este despacho no se encuentra facultado para solucionar problemáticas individuales o brindar asesorías privados, por lo cual no puede pasar a puntualizar si en el caso particular hay o no lugar al IVA.

En los anteriores términos se resuelve su consulta, y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: https://www.dian.qov.co siguiendo Iconos “Normatividad” - “Técnica” y seleccionando los vínculos "Doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

LORENZO CASTILLO BARVO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)

Dirección de Gestión Jurídica