OFICIO 25014 DE 2019

(octubre 4)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Bogotá, D.C

Ref.: Radicado 100057369 del 02/08/2019

Tema Procedimiento Tributario

Descriptores          DEVOLUCIÓN – RECHAZO

                                  Devolución - Pago de Lo no Debido

Fuentes formales Artículo 74 Código General del Proceso; Artículos 6o y 594-2                                      del Estatuto Tributario; Decreto 1625 de 2016.

Cordial saludo,

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 es función de esta Subdirección absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta entidad.

Se debe explicar que las facultades de esta dependencia se concretan en la interpretación de las normas atrás mencionadas, razón por la cual no corresponde en ejercicio de dichas funciones prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar, calificar, avalar o atender procesos o procedimientos que son tramitados ante otras entidades o dependencias, ni examinar las decisiones tomadas en las mismas, menos confirmar, validar o aprobar las interpretaciones que realicen los contribuyentes sobre las disposiciones normativas dentro de actuaciones administrativas específicas.

En igual sentido, los conceptos que se emiten por este despacho tienen como fundamento las circunstancias presentadas en las consultas y buscan atender los supuestos de hecho y de derecho expuestos en estas en forma general; por ello, se recomienda que la lectura del mismo se haga en forma integral para la comprensión de su alcance, el cual no debe extenderse a situaciones diferentes a las planteadas y estudiadas.

En este contexto no corresponde pronunciarnos sobre definiciones y doctrina en general acerca de los actos administrativos de trámite, preparatorios o definitivos en materia tributaria, aduanera y cambiaría, habida cuenta que ello implica una asesoría particular que no es de competencia de nuestra dependencia. En esta misma línea, la atención de casos particulares es de la esfera de responsabilidad de los funcionarios competentes y no puede ser asumida por esta Subdirección. Adicionalmente, frente a casos hipotéticos tramitados ante las dependencias competentes no es posible que esta oficina de respuestas asertivas (si o no) para resolver situaciones que parten de supuestos presentados por la solicitante.

No obstante, en forma general se puede señalar que las normas acerca de la exigencia de requisitos hacen parte cada procedimiento y es deber del funcionario que conoce del procedimiento verificar el cumplimiento de todos y cada uno de ellos para dar el trámite que corresponda.

En estas circunstancias se atenderán las preguntas en forma general como se enuncian a continuación:

1.- De acuerdo con lo establecido en el numeral 4 del artículo 9o del CPACA, en donde se consagra que a las autoridades les queda especialmente prohibido "Exigir constancias, certificaciones o documentos que reposen en la respectiva entidad”

1.1.- ¿Es o no permitido para la DIAN, solicitar copia de poderes especiales, los cuales han sido entregados previamente y conforme a los cuales dicha entidad incluyó al apoderado designado ante la DIAN en el renglón 98 y siguientes del Registro Único Tributario- RUT de una sociedad?

La Dian puede solicitar copias de poderes especiales para cada evento, asunto o trámite que así lo exija.

Debe considerarse que un poder especial es una autorización para realizar o tramitar una acción o actividad en particular.

El Código General del Proceso regula el tema en el artículo 74 cuyo tenor literal dispone:

Artículo 74. Poderes

Los poderes generales para toda clase de procesos solo podrán conferirse por escritura pública. El poder especial para uno o varios procesos podrá conferirse por documento privado. En los poderes especiales los asuntos deberán estar determinados y claramente identificados.

El poder especial puede conferirse verbalmente en audiencia o diligencia o por memorial dirigido al juez del conocimiento. El poder especial para efectos judiciales deberá ser presentado personalmente por el poderdante ante juez, oficina judicial de apoyo o notario. Las sustituciones de poder se presumen auténticas.

Los poderes podrán extenderse en el exterior, ante cónsul colombiano o el funcionario que la ley local autorice para ello; en ese último caso, su autenticación se hará en la forma establecida en el artículo 251.

Cuando quien otorga el poder fuere una sociedad, si el cónsul que lo autentica o ante quien se otorga hace constar que tuvo a la vista las pruebas de la existencia de aquella y que quien lo confiere es su representante, se tendrán por establecidas estas circunstancias. De la misma manera se procederá cuando quien confiera el poder sea apoderado de una persona.

Se podrá conferir poder especial por mensaje de datos con firma digital.

Los poderes podrán ser aceptados expresamente o por su ejercicio.

Por eso, se requiere revisar si efectivamente existe poder para la actuación que se afirma fue autorizada mediante poder. Asimismo, debe tenerse en cuenta que las entidades públicas pueden exigir diversos poderes especiales y en cada caso, solo resulta válido el que contenga en forma expresa y clara las acciones o actividades autorizadas para el trámite respectivo. En estas circunstancias uno es el poder especial para ser representante de una persona jurídica ante la DIAN y otro es el poder especial para solicitar devoluciones específicas.

Adicionalmente, las casillas 98 y siguientes del RUT, contienen la información de la representación legal de entidades ante la DIAN, lo cual es diferente del ejercicio de actuaciones particulares como es la solicitud de devolución.

El Decreto 1625 de 2016 reglamenta las condiciones y requisitos generales de las solicitudes de devolución y/o así:

ARTÍCULO 1.6.1.21.13. REQUISITOS GENERALES DE LA SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN Y/O COMPENSACIÓN.

La solicitud de devolución y/o compensación deberá presentarse personalmente por el contribuyente, responsable, por su representante legal, o a través de apoderado, acreditando la calidad correspondiente en cada caso.

La solicitud debidamente diligenciada en la forma que determine la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) deberá acompañarse de los siguientes documentos físicos o virtuales;

a) Tratándose de personas jurídicas, certificado expedido por la autoridad competente que acredite su existencia y representación legal, con anterioridad no mayor de un (1) mes. Cuando quienes ostenten la calidad de representante legal o de revisor fiscal al momento en que se presenta la solicitud de devolución v/o compensación no sean los mismos que suscribieron las declaraciones objeto de devolución v/o compensación, se deberá además anexar el certificado histórico donde figuren los nombres de las personas competentes para suscribir dichas declaraciones.

b) Copia del poder otorgado en debida forma cuando se actúe mediante apoderado.

c) Garantía a favor de la Nación -Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), otorgada por entidades bancarias o compañías de seguros, cuando el solicitante se acoja a la opción contemplada en el artículo 860 del Estatuto Tributario.

d) Copia del recibo de pago de la prima correspondiente a la póliza otorgada por entidades bancarias o compañías de seguros.

PARÁGRAFO. El titular del saldo a favor al momento de la presentación de la solicitud de devolución y/o compensación, deberá tener el Registro Único Tributario (RUT), formalizado y actualizado ante la Unidad Administrativa Especial Dirección Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) y no haber sido objeto de suspensión ni cancelación, desde el momento de la radicación de la solicitud en debida forma hasta cuando se profiera el acto administrativo correspondiente que defina dicha solicitud. Esta misma condición se exige a los representantes legales y apoderados.

La dirección que se informe en la solicitud de devolución y/o compensación deberá corresponder con la informada en el Registro Único Tributario (RUT).

Cuando se inadmita una solicitud de devolución y/o compensación se devolverá toda la documentación aportada y la nueva solicitud debe ser presentada con el lleno de los requisitos exigidos, dentro del mes siguiente a la notificación del auto de inadmisión, subsanando las causales que dieron lugar al mismo.

PARÁGRAFO 2. <Parágrafo adicionado por el artículo 2o del Decreto 1422 de 2019, El nuevo texto es el siguiente:> Tratándose de personas jurídicas cuya existencia y representación legal deba acreditarse a través del certificado expedido por la Cámara de Comercio, la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) verificará mediante consulta en línea el certificado de existencia y representación legal del solicitante, sin necesidad de que este lo adjunte a la solicitud de devolución.

Lo señalado en este parágrafo no aplica cuando se trata del certificado histórico mencionado en el literal a) del presente artículo.

Si se trata de solicitudes de devolución relacionadas con el Impuesto de Renta y Complementarios se debe tener en cuenta adicionalmente:

ARTÍCULO 1.6.1.21.14. REQUISITOS ESPECIALES EN LAS SOLICITUDES DE DEVOLUCIÓN Y/O COMPENSACIÓN DE SALDOS A FAVOR DE DETERMINADOS EN LAS DECLARACIONES DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA Y COMPLEMENTARIO.

<Artículo modificado por el artículo 3o del Decreto 1422 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando se trate de un saldo a favor originado en una declaración de renta y complementario, se deberá adjuntar, además:

1. Una relación de las retenciones y/o autorretenciones en la fuente que originaron el saldo a favor del período solicitado y de los que componen el arrastre, indicando: nombre o razón social y NIT de cada agente retenedor, así como el valor base de retención, el valor retenido y concepto, certificada por revisor fiscal o contador público, cuando a ello hubiere lugar.

2. Una relación de los costos y gastos declarados en el período objeto de solicitud y de los que componen el arrastre certificada por revisor fiscal o contador público, cuando a ello hubiere lugar, indicando: Número de Identificación Tributaria (NIT), nombres y apellidos o razón social del proveedor, concepto del costo, gasto y/o deducción, numero, fecha de expedición y valor del costo, gasto y/o deducción.

1.2.- ¿Puede o no la Dian, inadmitir una solicitud de devolución, por pago de lo no debido, argumentando que se debe aportar a la solicitud copia del poder especial, el cual reposa en el archivo de la entidad, conforme al cual se incluyó el apoderado designado para la DIAN de una sociedad en el renglón 98 y siguientes del Registro Único Tributario -RUT respectivo?

Los funcionarios competentes para adelantar el procedimiento devolución son los encargados de revisar el cumplimiento de todos los requisitos para el trámite y tomar las decisiones relacionadas con la admisión o inadmisión de la solicitud.

Entre las causas que dan origen a la inadmisión de una solicitud se encuentra el incumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios para su trámite. Entre ellos los contemplados en los artículos 1.6.1.21.13, 1.6.1.21.14 y 1.6.1.21.27 del Decreto 1625 de 2016.

1.3.- ¿En el caso en que se requiera por parte de la DIAN validar las facultades conferidas a quien se incluyó en el renglón 98 y siguientes del RUT dentro del proceso de devolución, o de considerarlo pertinente deberá el funcionario de la DIAN que estudie la solicitud de devolución, solicitar a la División respectiva, se remitan los documentos pertinentes custodiados en su archivo para la respectiva validación?

No es posible dar una respuesta asertiva, habida cuenta que es facultad del funcionario dentro del ejercicio de sus funciones tomar las decisiones que correspondan con los hechos y la normatividad aplicable. No es del resorte de esta dependencia señalar a los funcionarios como deben realizar su trabajo, ni las decisiones operativas que deben adelantar para cumplir con los procedimientos a ellos asignados.

2- Teniendo en cuenta las normas previamente citadas, en especial el numeral 5 del artículo 9o del CPACA, los artículos 590 y 594-2 del E.T., los artículos 1.6.1.21.13 y 1.6.1.21.27 del Decreto 1625 de 2016, así como la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Doctrina de la DIAN:

1.2.- ¿Puede o no la DIAN inadmitir una solicitud de devolución por pago de lo no debido, argumentando que previo al trámite de devolución, el solicitante de dicha devolución debe surtir un proceso adicional con el fin de que la DIAN - Dirección de Fiscalización, emita un auto declarativo en donde confirme tal y como establece el artículo 594-2 del E.T., que las declaraciones presentadas por un no obligado a declarar, no producen efecto legal alguno?

Le corresponde al funcionario competente el estudio de las solicitudes y la verificación del cumplimiento de las condiciones y requisitos para dar el trámite a la solicitud. Entre las posibilidades se encuentra la admisión o la inadmisión por falta de cumplimiento de requisitos formales y de fondo. Las decisiones que se tomen son de la esfera del funcionario competente.

Para esta actividad debe tener en cuenta entre otros el artículo 6o en concordancia con el artículo 594-2 del Estatuto Tributario. Y las normas reglamentarias artículos 1.6.1.21.13, 1.6.1.21.14, 1.6.1.21.27 del Decreto 1625 de 2016 y demás concordantes.

ARTÍCULO 6o. DECLARACIÓN VOLUNTARIA DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA.

<Artículo modificado por el artículo 1o de la Ley 1607 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> El impuesto sobre la renta y complementarios, a cargo de los contribuyentes no obligados a declarar, es el que resulte de sumar las retenciones en la fuente por todo concepto que deban aplicarse a los pagos o abonos en cuenta, según el caso, realizados al contribuyente durante el respectivo año o período gravable.

PARÁGRAFO. Las personas naturales residentes en el país a quienes les hayan practicado retenciones en la fuente y que de acuerdo con las disposiciones de este Estatuto no estén obligadas a presentar declaración del impuesto sobre la renta y complementarios, podrán presentarla. Dicha declaración produce efectos legales y se regirá por lo dispuesto en el Libro I de este Estatuto.

ARTÍCULO 594-2. DECLARACIONES TRIBUTARIAS PRESENTADAS POR LOS NO OBLIGADOS.

<Artículo modificado por el artículo 30 de la Ley 223 de 1995. El nuevo texto es el siguiente:> Las declaraciones tributarias presentadas por los no obligados a declarar no producirán efecto legal alguno.

2.2.- ¿Deberá el funcionario de la DIAN que estudie la solicitud de devolución por pago de lo no debido y dentro del proceso para resolver dicha devolución, solicitar a la División de Fiscalización de la misma entidad, realizar la verificación del cumplimiento de la totalidad de los presupuestos normativos que eximían al solicitante del deber de declarar, remitiendo pruebas y soportes aportados con la solicitud de devolución?

Al igual que se explicó en la respuesta al punto anterior, el funcionario competente debe realizar el estudio de las solicitudes y la verificación del cumplimiento de las condiciones y requisitos. Entre las posibilidades se encuentran la admisión o la inadmisión por falta de cumplimiento de requisitos formales y de fondo. Las decisiones que se tomen son de la esfera del funcionario competente.

Para esta actividad debe tener en cuenta entre otros el artículo 6o en concordancia con el artículo 594-2 del Estatuto Tributario, Y las normas reglamentarias artículos 1.6.1.21.13, 1.6.1.21.14, 1.6.1.21.27 del Decreto 1625 de 2016 y demás concordantes.

ARTÍCULO 1.6.1.21.22. TÉRMINO PARA SOLICITAR LA DEVOLUCIÓN POR PAGOS EN EXCESO.

Las solicitudes devolución y/o compensación por pagos en exceso, deberán presentarse dentro del término de prescripción de la acción ejecutiva, establecido en el artículo 2536 del Código Civil.

Para el trámite de estas solicitudes, en los aspectos no regulados especialmente, se aplicará el mismo procedimiento establecido para la devolución de los saldos a favor liquidados en las declaraciones tributarias. En todo caso, el término para resolver la solicitud, será el establecido en el artículo 855 del Estatuto Tributario.

ARTÍCULO 1.6.1.21.27. TÉRMINO PARA SOLICITAR Y EFECTUAR LA DEVOLUCIÓN POR PAGOS DE LO NO DEBIDO. Habrá lugar a la devolución y/o compensación de los pagos efectuados a favor de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) sin que exista causa legal para hacer exigible su cumplimiento, para lo cual deberá presentarse solicitud ante la Dirección Seccional de Impuestos o de Impuestos y Aduanas donde se efectuó el pago, dentro del término establecido en el artículo 1.6.1.21.22 del presente decreto.

La Dirección Seccional de Impuestos o de Impuestos y Aduanas para resolver la solicitud contará con el término establecido en el mismo artículo.

PARÁGRAFO. Para la procedencia de las devoluciones y/o compensaciones a que se refiere el presente artículo, además de los requisitos generales pertinentes, en la solicitud deberá indicarse número v fecha de los recibos de pago correspondientes.

2.3.- ¿Deberá realizarse dicho proceso de verificación por parte de la División de Fiscalización dentro del término que tiene la DIAN para dar respuesta a la solicitud de devolución establecido en el artículo 855 del E, T. (incluyendo en los casos permitidos, el termino de suspensión del artículo 857-1 del E.T.), informando a la División de Fiscalización o a la oficina competente, el resultado de la verificación a la oficina que estaba adelantando el proceso que originó la investigación, es decir la dirección o el funcionario de la DIAN que estudia la solicitud de devolución.

Aplica lo respondido a los puntos 2.1. y 2.2. Es el funcionario de conocimiento el encargado de tomar las decisiones y adelantar el proceso de verificación dando cumplimiento a las normas legales y reglamentarias que resulten aplicable a la solicitud. Cualquier inquietud relacionada con el procedimiento adelantado debe elevarse a la dependencia en la cual se presentó la solicitud, teniendo en cuenta que es la autoridad competente para atender lo propio de dicho procedimiento.

3.- Teniendo en cuenta las normas previamente citadas, en especial el numeral 5 del artículo 9o del C.P.A.C.A., lo artículos 1.6.1.21.13, 1.6.1.21.27 y 1.6.1.25.7 del Decreto 1625 de 2016.

3.1.- ¿Es requisito de titularidad de la cuenta bancaría establecido en el artículo 1.6.1.25.7 del Decreto 1625 de 2016 para las solicitudes de devolución del Gravamen a los Movimientos Financieros - GMF, es extensible a las demás solicitudes de devolución, en especial las solicitudes por pago de lo no debido?

El Decreto 1625 de 2016, establece en forma expresa la titularidad del beneficiario del saldo a favor y la constancia de la titularidad de la cuenta corriente o de ahorros activa en una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera, sin que pueda discriminarse que estas condiciones aplican a unas solicitudes y a otras no.

Asimismo, el artículo 1.6.1.21.27 se remite al artículo 1.6.21.22 del Decreto 1625 de 2016, explicando que en los asuntos no regulados se aplicará el mismo procedimiento establecido para la devolución de los saldos a favor liquidados en las declaraciones tributarias.

En esta forma, habida cuenta que la norma no distingue no es permitido al intérprete distinguir, y corresponde remitirse a las normas de devolución de saldos a favor que establecen en forma concreta las condiciones para los valores objeto de devolución a la cuenta bancaria.

ARTÍCULO 1.6.1.25.7. DEVOLUCIÓN A LA CUENTA BANCARIA.

Los valores objeto de devolución por ser giros del Presupuesto Nacional, serán entregados por la Nación al beneficiario titular del saldo a favor a través de abono a cuenta corriente o cuenta de ahorros, para ello el beneficiario deberá entregar con la solicitud una constancia de la titularidad de la cuenta corriente o de ahorros activa, en una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia, con fecha de expedición no mayor a un (1) mes.

3.2.- ¿En caso de darse una respuesta afirmativa a la pregunta anterior, en el caso de sociedades extranjeras se podrá aportar certificado de una cuenta bancaria de un tercero autorizado, por ejemplo, el apoderado que efectúa la solicitud de devolución o una sociedad colombiana, con la cual la sociedad del exterior mantenga relaciones comerciales?

Las normas legales y reglamentarias citadas en la consulta no contemplan las opciones que propone la peticionaría, por tanto, no es posible cambiar los requisitos exigidos en el reglamento. Así las cosas, lo conducente es dar cumplimiento a ia norma reglamentaria que es suficientemente clara y precisa acerca del requisito exigido,

3.3.- ¿Dada la imposibilidad de aportar una constancia de la titularidad de la cuenta corriente o ahorros activa, en una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia de la entidad solicitante de la devolución, por ser esta una sociedad extranjera, que soporte se podrá anexar a la solicitud de devolución?

Este requisito no es subsanable o sustituible, en tanto, la norma reglamentaria es precisa en su exigencia y no contempla otras posibilidades. Le corresponde al beneficiario titular del saldo a favor abrir una cuenta corriente o de ahorros y certificar la titularidad para cumplir con el requisito.

En los términos anteriores se absuelve la consulta presentada y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.qov.co siguiendo los iconos: "Normativa” - "técnica” y seleccionando los vínculos "doctrina" y "Dirección de Gestión Jurídica.

Atentamente,

LORENZO CASTILLO BARVO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)

Dirección de Gestión Jurídica