OFICIO 24536 DE 2019

(septiembre 26)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Bogotá, D. C.,

Ref.: Radicado 100062917 del 15/08/2019

Tema: Retención en la Fuente

Descriptores: Agentes de Retención – Obligaciones

Fuentes formales: Estatuto Tributario. Arts. 107, 177 y 634.

Cordial saludo:

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, modificado por el artículo 10 del Decreto 1321 de 2011, es función de esta Subdirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales, en materia aduanera o de comercio exterior, en lo de competencia de la UAE-DIAN.

Es necesario previo a contestar, explicar que, de acuerdo a las competencias funcionales de este despacho los pronunciamientos emitidos en respuesta a las peticiones allegadas se resuelven con base en criterios legales de interpretación de normas jurídicas, consagrados en el código civil; respuestas que son una adecuación en abstracto de las normas vigentes a situaciones concretas.

En atención al escrito en referencia, dentro del cual plantea una inquietud referida a si existe la posibilidad para el agente retenedor que no practicó la retención en la fuente a título de renta -pero que asumió su valor- de deducirse los costos o gastos a los cuales no se les efectuó la retención.

En primer lugar, se indica que al ser obligación del agente retenedor efectuar la retención, al incumplir este deberse incurre en una falta a sus deberes legales, con lo cual pierde el derecho a deducirse como costo o gasto este valor, debido a que como este despacho explicó en el concepto No. 040330 del 17 de mayo-de 2006:

“En lo que se refiere a la retención en la fuente, la obligación del agente retenedor de efectuar la retención y consignarla a favor de la administración tributaria surge con la ocurrencia de los hechos previstos en la ley que dan lugar a dicha retención, esto es, con la realización los pagos o abonos en cuenta que, en el caso específico del impuesto sobre la renta, constituyen ingreso gravable para el beneficiario. En el ámbito de la relación jurídico-tributaria, la obligación de retener y consignar lo retenido, impuesta por el Estado en forma unilateral, es una obligación autónoma e independiente de la cual el agente de retención es el único y verdadero deudor.

Como consecuencia de dicha obligación surge también para el retenedor la obligación formal de declarar mensualmente las retenciones efectuadas”.

Entonces, si el agente retenedor no efectúa la retención, inmediatamente incumple con sus deberes legales, sin perjuicio de que asuma el pago del valor dejado de retener, puesto que, el sujeto pasivo económico del impuesto no es él.

En segundo tugar, tratándose de los gastos, en aplicación del artículo 107 del Estatuto Tributario (ET) en el que se expresan las condiciones para que sean deducibles las expensas y gastos necesarios sobre el impuesto sobre la renta y complementarios, se indica:

"ARTÍCULO 107, LAS EXPENSAS NECESARIAS SON DEDUCIBLES. Son deducibles las expensas realizadas durante el año o período gravable en el desarrollo de cualquier actividad productora de renta, siempre que tengan relación de causalidad con las actividades productoras de renta y que sean necesarias y proporcionadas de acuerdo con cada actividad.

La necesidad y proporcionalidad de las expensas debe determinarse con criterio comercial, teniendo en cuenta las normalmente acostumbradas en cada actividad y las limitaciones establecidas en los artículos siguientes.

En ningún caso serán deducibles las expensas provenientes de conducías típicas consagradas en la ley como delito sancionable a título de dolo. La administración tributaria podrá, sin perjuicio de las sanciones correspondientes, desconocer cualquier deducción que incumpla con esta prohibición. La administración tributaria compulsará copias de dicha determinación a las autoridades que deban conocer de la comisión de la conducta típica. En el evento que las autoridades competentes determinen que la conducta que llevó a la administración tributaria a desconocer la deducción no es punible, los contribuyentes respecto de los cuales se ha desconocido la deducción podrán imputarlo en el año o periodo gravable en que se determine que la conducta no es punible, mediante la providencia correspondiente".

Así las cosas, la deducción de las expensas y gastos necesarios debe siempre efectuarse con el cumplimiento de los requisitos de causalidad con las actividades productoras de renta, necesidad y proporcionalidad.

Por lo tanto, si sobre estos gastos no se efectuó la retención en la fuente al sujeto pasivo económico de la obligación tributaria sustancial, pero el agente asumió el pago de la misma, estos gastos serán deducibles -siempre que se cumpla con todos los requisitos legales para ello- sin incluir el valor de la retención que debió practicarse, es decir, serán deducibles los gastos pero no el valor correspondiente a la retención en la fuente pagada.

En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos ''Normatividad'' - “Técnica" y seleccionando los vínculos “Doctrina” y "Dirección de Gestión Jurídica".

Atentamente,

LORENZO CASTILLO BARVO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)

Dirección de Gestión Jurídica