OFICIO 24377 DE 2019

(septiembre 26)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Bogotá, D. C.,

Ref.: Radicado 100062560 del 14/08/2019

Tema: Impuesto sobre la Renta y Complementarios

Descriptores: Renta Exenta Vivienda de interés Prioritario

Fuentes formales: Estatuto Tributario. Art. 235-2.

                                      Decreto 1070 de 2019.

             Decreto 1625 de 2016. Arts. 1.2.1.22.44, 1.2.1.22.45. y                                                                            1.2.1.22.46.

Cordial saludo:

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, modificado por el artículo 10 del Decreto 1321 de 2011, es función de esta Subdirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales, en materia aduanera o de comercio exterior, en lo de competencia de la UAE-DIAN.

Previo a dar contestar su consulta, se advierte que, de acuerdo a las competencias funcionales de este despacho, los pronunciamientos emitidos en respuesta a las peticiones allegadas se resuelven con base en criterios legales de interpretación de normas jurídicas, consagrados en el código civil.

Respuestas que son una adecuación en abstracto de las normas vigentes a situaciones concretas, pero que a su vez no tienen como fin declarar derechos, solucionar problemáticas individuales, juzgar, validar, resolver o prestar asesoría específica para atender casos particulares que son tramitados ante otras entidades o dependencias. Por lo tanto, su petición se atenderá sobre el contexto general de la situación planteada y de acuerdo al orden en que fue propuesta.

En atención al escrito en referencia, dentro del cual remite una serie de inquietudes relacionadas con la aplicación del artículo 235-2 del Estatuto Tributario (ET), las cuales versan sobre la aplicación de la renta exenta en la enajenación de predios destinados al desarrollo de proyectos de vivienda de interés social y/o de vivienda de interés prioritario (VIS y VIP).

Para comenzar, se indica que el marco normativo aplicable sobre el asunto está compuesto principalmente por el literal a) del numeral 6 del artículo 235-2 del ET, que expresa:

“ARTÍCULO 235-2. RENTAS EXENTAS A PARTIR DEL AÑO GRAVABLE 2018. A partir del 1 de enero de 2018, sin perjuicio de las rentas exentas de las personas naturales, las únicas excepciones legales de que trata el artículo 26 del Estatuto Tributario son las siguientes:

(...) 6. Las siguientes rentas asociadas a la vivienda de interés social y la vivienda de interés prioritario:

(...) a. La utilidad en la enajenación de predios destinados al desarrollo de proyectos de vivienda de interés social y/o de vivienda de interés prioritario;

(...)

Para gozar de las exenciones de que tratan los literales a) y b) de este numeral 6, se requiere que:

i) La licencia de construcción establezca que el proyecto a ser desarrollado sea de vivienda de interés social y/o de interés prioritario.

ii) Los predios sean aportados a un patrimonio autónomo con objeto exclusivo de desarrollo del proyecto de vivienda de interés social y/o de interés prioritario:

iii) La totalidad del desarrollo del proyecto de vivienda de interés social y/o de interés prioritario se efectúe a través del patrimonio autónomo, y

iv) El plazo de la fiducia mercantil a través del cual se desarrolla el proyecto, no exceda de diez (10) años. El Gobierno nacional reglamentará la materia (...)”.

Del precepto legal citado se deduce lógicamente que, para poder dar aplicación a la renta exenta referida a la utilidad en la primera enajenación de viviendas VIS y/o VIP, se necesita observar a cabalidad lo requisitos exigidos por la norma, siendo estas exigencias de orden legal que no puede desconocer el intérprete, so pena de incurrir en una ampliación del alcance de la exención.

Siendo ésta última una facultad exclusiva del legislador, quien en virtud del principio de legalidad en materia tributaria -consagrado en el numeral 12 del artículo 150 y en el artículo 338 de la Constitución Política de 1991- ostenta reserva de legislar en materia tributaria, siendo SU deber: "establecer contribuciones fiscales y, excepcionalmente, contribuciones parafiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca la ley”.

De este modo, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1070 de 2019, el cual adicionó los artículos 1.2.1.22.44., 1.2.1.22.45. 1.2.1.22.46 al Decreto 1625 de 2016, reglamentando la norma precitada.

Teniendo claro lo anterior, procede esta dependencia a responder sus inquietudes, manifestándole que sobre este asunto se ha emitido previamente doctrina, es así como en el Oficio No. 008248 de 2018, este despacho explicó:

“(…) Cuando el legislador definió como exenta la utilidad obtenida en la enajenación de predios la limitó a aquella obtenida solamente cuando los predios son destinados al desarrollo de proyectos de construcción de vivienda de interés social y/o interés prioritario, destino que se verifica con el reconocimiento de la licencia de construcción otorgada por la entidad territorial correspondiente. En consecuencia, la exigencia de que la licencia de construcción haya sido expedida para el desarrollado de proyectos de la construcción de viviendas de interés social y/o prioritario, es un requisito que debe ser cumplido para la procedencia de esta exención tributaria.

En cuanto al segundo requisito, es decir, que los predios sean aportados a un patrimonio autónomo con objeto exclusivo de desarrollo de proyectos de vivienda de interés social y/o de vivienda de interés prioritario, es necesario establecer si fue voluntad del legislador vincular a los dueños de los predios al proyecto mediante el apode de los mismos al patrimonio autónomo o que los predios sobre los cuales se van a desarrollar los proyectos de vivienda formen parte del patrimonio autónomo independientemente que sean entregados de manera directa de los fideicomitentes o por adquisición de los predios hecha por el fideicomiso en ejercicio de la voluntad de los constituyentes para el desarrollo del proyecto.

Si se toma en cuenta la primera interpretación, es decir, la vinculación de los propietarios de los predios al proyecto se estaría en contradicción con lo dispuesto en el numeral primero del artículo 102 del Estatuto Tributado, que dispone que "los derechos fiduciarios tendrán el costo fiscal y las condiciones tributarias de los bienes o derechos aportados al patrimonio autónomo", por lo que el aporte de los predios al patrimonio no genera utilidades y, en este sentido, la norma prevista en el literal a) del numeral 6 del artículo 235-2 del mismo estatuto no tendría efecto jurídico.

En el segundo evento, es decir, cuando los predios para el desarrollo de proyectos de construcción son adquiridos por el patrimonio autónomo, cumple, entre otros efectos, con la finalidad de control en la ejecución del proyecto de construcción, esto es, que los recursos sean ejecutados y controlados a través de la fiducia; por tanto, de ser necesaria la adquisición de predios para la construcción de las viviendas el fideicomiso puede hacerlo, formando parte del proyecto y generando, a su vez, ingresos a los vendedores, que, en el evento de existir utilidad estaría exenta del impuesto sobre la renta en los términos del literal a) del numeral sexto artículo 235-2 del Estatuto Tributario y, en consecuencia, esta norma tendría un efecto útil (...)” (Subrayas fuera de texto).

Teniendo claro lo anterior, se procede a contestar sus preguntas en el orden en que fueron propuestas, así:

1. Si el propietario de la tierra que se destinará exclusivamente a un proyecto de vivienda VIS, ya tiene el inmueble en un fideicomiso de administración, puede proceder a transformar dicho fideicomiso en u inmobiliario y destinarlo exclusivamente para construir un proyecto de VIS o necesariamente debe constituir un nuevo fideicomiso y transferir el inmueble a ese nuevo fideicomiso a título de venta para gozar de la exención.

Toda vez que los requisitos para que proceda la exención no establecen una limitación acerca de la posibilidad de convertir el fideicomiso de administración en uno inmobiliario, este despacho no encuentra razón que imposibilite este cambio siempre que se cumpla con todos los requisitos que establece el artículo 1.2.1.22.44. del DUR 1625 de 2016, que indica:

“Requisitos para la procedencia de la exención del impuesto sobre la renta en la enajenación de predios destinados al desarrollo de proyectos de vivienda de interés social y/o de vivienda de interés prioritario, prevista en el literal a) del numeral 4 del artículo 235-2 del Estatuto Tributario. Los requisitos para la procedencia de la exención del impuesto sobre la renta en la enajenación de predios destinados al desarrollo de proyectos de vivienda de interés social y/o de vivienda de interés prioritario a que se refiere el literal a) del numeral 4 del artículo 235-2 del Estatuto Tributario, son los siguientes:

1. La licencia de construcción que establezca que el proyecto a desarrollar es de vivienda de interés social y/o de interés prioritario;

2. Certificado de tradición y libertad donde se evidencie que la titularidad de los predios está a nombre de la sociedad fiduciaria como administradora del patrimonio autónomo y que la transferencia del dominio se realizó por compraventa;

3. Documento de constitución del patrimonio autónomo donde conste como objeto exclusivo el desarrollo del proyecto de vivienda de interés social y/o de interés prioritario y que el plazo de la fiducia mercantil no excede de diez (10) años".

2. Si el propietario de a tierra procede a transferir derechos fiduciarios sobre el fideicomiso inmobiliario con destinación específica para construir vivienda VIS al constructor y promotor del proyecto, se hace merecedor de la exención o debe necesariamente proceder a suscribir una escritura pública de compraventa donde transfiera el bien inmueble al constructor y promotor del proyecto.

3. Si el propietario de la tierra procede a suscribir venta de derechos fiduciarios a la sociedad constructora y promotora del proyecto VIS por documento privado y le notifica de esta transferencia a la sociedad fiduciaria, ese acto jurídico es suficiente para tener derechos la exención.

Una vez leídos los supuestos planteados en las preguntas 2 y 3, se precisa que en ambos casos, procede la exención consagrada en el literal a) del numeral 6 del artículo 235-2 del ET., referida a la utilidad en la enajenación de predios destinados al desarrollo de proyectos de vivienda de interés social y/o de vivienda de interés prioritario, situación que se configura de conformidad a lo consagrado en el artículo 102 del ET., debido a que la venta de los derechos fiduciarios correspondientes al objeto exclusivo de desarrollo de VIS y/o VIP, en aplicación del principio de transparencia, hacen que el beneficiario de los mismos obtenga el derecho a esta exención.

La norma que sustenta este derecho expresa:

ARTÍCULO 102. CONTRATOS DE FIDUCIA MERCANTIL. Para la determinación del impuesto sobre la renta en los contratos de fiducia mercantil se observarán las siguientes reglas: (...) 8. Cuando la ley consagre un beneficio tributario por inversiones, donaciones, adquisiciones, compras, ventas o cualquier otro concepto, la operación que da lugar al beneficio podrá realizarse directamente o a través de un patrimonio autónomo, o de un fondo de inversión de capital, caso en el cual el beneficiario, fideicomitente o adherente tendrá derecho a disfrutar del beneficio correspondiente.

Téngase en cuenta que la trasparencia en el derecho sobre esta renta exenta, se limita a la primera venta efectuada sobre estos derechos fiduciarios y de ninguna manera genera la cesión del beneficio tributario en cadena.

En los anteriores términos se resuelve su consulta, se remite el oficio No. 008248 de 2018 para mayor conocimiento y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos “Normatividad” - “Técnica'' y seleccionando los vínculos “Doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

LORENZO CASTILLO BARVO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)

Dirección de Gestión Jurídica