OFICIO 2337 DE 2015

(30 enero)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

100208221-000125

Bogotá, D.C., 29 ENE. 2015

Ref.: Radicado 17179 del 19/03/2014

Tema: Gravamen a los movimientos financieros

Descriptores: Gravamen a los Movimientos Financieros – Traslados Exentos

Fuentes formales: Estatuto Tributario artículo 879 numerales 7 y 10; Ley 226 de 1995, artículo 23, Decreto reglamentario 449 de artículo 8; Ley 549 de 1999, artículos 1, 2, 3.

Cordial saludo

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, este despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

1. Pregunta usted si las operaciones de traslado de recursos producto de la enajenación de participaciones en entidades públicas del orden nacional con destino al Fondo Nacional de Pensiones de Entidades Territoriales - FONPET, en cumplimiento del artículo 23 de la Ley 226 de 1995 en concordancia con los artículos 2 y 3 de la Ley 549 de 1999, estarían exentos del GMF según el numeral 10 del artículo 879 del Estatuto Tributario, teniendo en cuenta que dicho recursos por ley no pueden destinarse sino al FONPET?

Al respecto se observa:

La Ley 226 de 1995, por la cual se desarrolla el artículo 60 de la Constitución Política en cuanto a la enajenación de la propiedad accionaria estatal, se toman medidas para su democratización y se dictan otras disposiciones, en el artículo 23, dispone:

“El 10% del producto neto de la enajenación de las acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, con exclusión de las correspondientes a las entidades financieras, se invertirá, por parte del Gobierno, en la ejecución de proyectos de desarrollo regional en la misma entidad territorial, departamental o distrital en la cual esté ubicada la actividad principal de la empresa cuyas acciones se enajenen.” (subrayado fuera de texto)

De otra parte, la Ley 549 de 1999, creó el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales - FONPET, estableciendo en los artículos 1 y 2:

“Artículo 1. Cobertura de los pasivos pensionales. Con el fin de asegurar la estabilidad económica del Estado, las entidades territoriales deberán cubrir en la forma prevista en esta ley, el valor de los pasivos pensionales a su cargo, en los plazos y en los porcentajes que señale el Gobierno Nacional. Dicha obligación deberá cumplirse a partir de la entrada en vigencia de la presente ley. En todo caso, los pasivos pensionales deberán estar cubiertos en un cien por ciento (100%) en un término no mayor de treinta (30) años.

Para este efecto, se tomarán en cuenta tanto los pasivos del sector central de las entidades territoriales como los del sector descentralizado y demás entidades del nivel territorial.

Para determinar la cobertura de los pasivos, se tomarán en cuenta tanto los recursos existentes en el Fondo Nacional de Pensiones de las entidades territoriales a que se refiere el artículo 3o. de la presente ley, como aquellos que existan en los Fondos Territoriales de Pensiones, los patrimonios autónomos y las reservas de las entidades descentralizadas constituidos conforme a la ley y reglamentaciones correspondientes.

PARÁGRAFO 1o. Entiéndase por pasivo pensional las obligaciones compuestas por los bonos pensionales, el valor correspondiente a las reservas matemáticas de pensiones y las cuotas partes de bonos y de pensiones.” (subrayado fuera de texto)

“ARTÍCULO 2o. Recursos para el pago de los pasivos pensionales. Se destinarán a cubrir los pasivos pensionales los siguientes recursos: (Subrayado fuera de texto)

/../

El diez por ciento (10%) de los recursos provenientes de privatizaciones nacionales en los términos del artículo 23 de la ley 226 de 1995, los cuales se distribuirán por partes iguales entre el municipio, departamento y distrito, si fuere el caso, en el cual esté ubicada la actividad principal de la empresa cuyas acciones se enajenen.

/…/

El artículo 3 de esta misma ley, dispone:ulo 3 de esta misma ley, dispone:

“ARTÍCULO 3o: Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales, Fonpet. Para efectos de administrar los recursos que se destinan a garantizar el pago de los pasivos pensionales en los términos de esta ley, créase el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales,Fonpet como un fondo sin personería jurídica administrado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el cual tiene como objeto recaudar v asignar los recursos a las cuentas de los entes territoriales y administrar los recursos a través de los patrimonios autónomos que se constituyan exclusivamente en las administradoras de fondos de pensiones y cesantías privadas o públicas, en sociedades fiduciarias privadas o públicas o en compañías de seguros de vida privadas o públicas que estén facultadas para administrar los recursos del Sistema General de Pensiones y de los regímenes pensionales excepcionados del Sistema por ley. (Subrayado fuera de texto).

En todo caso la responsabilidad por los pasivos pensionales territoriales corresponderá a la respectiva entidad territorial. Por consiguiente, el hecho de la creación del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales, de la destinación de recursos nacionales para coadyuvar a la financiación de tales pasivos o de que por disposición legal la Nación deba realizar aportes para contribuir al pago de los pasivos pensionales de las entidades del nivel territorial, no implica que esta asuma la responsabilidad por los mismos."

En este contexto, es claro que la Ley 549 de 1999, crea el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales - FONPET, con el objetivo de aprovisionar los recursos necesarios para cubrir el pasivo pensional de las entidades territoriales, señalando en el artículo 2° los recursos que se destinarán a cubrir los pasivos pensionales de estas entidades, los cuales provienen de las Entidades territoriales y de la Nación, constituyendo una de esas fuentes, el 10% de los recursos provenientes de privatizaciones nacionales en los términos del artículo 23 de la Ley 226 de 1995. Los recursos de este fondo son administrados por el Ministerio de Hacienda por medio de patrimonios autónomos manejados por fiduciarias y fondos de pensiones.

Ahora bien, el Artículo 879 del Estatuto Tributario, indica que:

“Se encuentran exentas del gravamen a los movimientos financieros:

/.../

10. Las operaciones financieras realizadas con recursos del sistema general de seguridad social en salud, de las EPS y ARS (diferentes a los que financian gastos administrativos), del sistema general de pensiones a que se refiere la Ley 100 de 1993, de los fondos de pensiones de que trata el Decreto 2513 de 1987 v del sistema general de riesgos profesionales, hasta el pago a las instituciones prestadoras de salud, IPS, o al pensionado, afiliado o beneficiario, según el caso. (Subrayado fuera de texto)

/.../”I>

De otra parte, el numeral 1 del artículo 8 del Decreto 449 de 2003 establece:

“Artículo 8. Sistemas generales de pensiones, salud y riesgos profesionales. Las operaciones financieras consideradas como exentas por el numeral 10 del artículo 879 del Estatuto Tributario, serán las realizadas por las entidades administradoras de dichos recursos hasta el pago a las Entidades Promotoras de Salud (EPS), a las entidades Administradoras del Régimen Subsidiado de Salud (ARS), a las instituciones Prestadoras de Salud (IPS) y el 50% de las operaciones que realicen las IPS con los recursos del Plan Obligatorio de Salud, así como el pago al pensionado, afiliado o beneficiario, según el caso, de acuerdo con lo siguiente: (subrayado fuera de texto)

1. Recursos de los fondos de pensiones. Gozarán de esta exención los recursos de los fondos pensionales del régimen de ahorro individual con solidaridad, de los fondos de reparto del régimen de prima media con prestación definida, de los fondos para el pago de los bonos y cuotas partes de bonos pensionales, del fondo de solidaridad pensional, de los fondos de pensiones de que trata el Decreto 2513 de 1987, y las reservas matemáticas de los seguros de pensiones de jubilación o vejez, invalidez y sobrevivientes, así como sus rendimientos."

En efecto, el numeral 10 del artículo 879 del Estatuto Tributario al señalar entre las exenciones al gravamen a los movimientos financieros, las operaciones financieras realizadas con recursos del sistema general de pensiones a que se refiere la Ley 100 de 1993, de los fondos de pensiones de que trata el Decreto 2513 de 1987 y del sistema general de riesgos profesionales, hasta el pago al pensionado, afiliado o beneficiario, según el caso, en armonía con el artículo 8 del Decreto Reglamentario 449 de 2003, supone la disposición de estos recursos por las entidades administradoras de los mismos, como presupuesto para la exención. Es decir, son exentas de GMF las operaciones financieras efectuadas con los recursos del Sistema General de Pensiones, cuando haya disposición de los mismos por las entidades administradoras de estos fondos.

Sumado a lo anterior, debe tenerse presente en relación con este impuesto que el hecho generador del gravamen a los movimientos financieros, según establece el artículo 871 del Estatuto Tributario: "…lo constituye la realización de las transacciones financieras, mediante las cuales se disponga de recursos depositados en cuentas corrientes o de ahorros, así como en cuentas de depósito en el Banco de la República, y los giros de cheques de gerencia." E igualmente, que este impuesto se causa, según establece el artículo 873 ibídem: “…en el momento en que se produzca la disposición de los recursos objeto de la transacción financiera”.

En este sentido, cuando tiene lugar la transferencia al FONPET de los recursos provenientes de la enajenación de acciones en los términos del artículo 23 de la Ley 226 de 1995 en concordancia con la Ley 549 de 1999, si bien se materializa la destinación de esos recursos en la forma señalada en la ley, es decir, el 10% del producto de la enajenación respectiva se traslada al FONPET, implica una operación financiera y la disposición de los recursos correspondientes desde las cuentas de origen conlleva la causación del GMF, independientemente de la destinación de estos recursos (cubrir el pasivo pensional de los entes territoriales).

Lo anterior permite concluir que la exención prevista en el numeral 10 del artículo 879 del Estatuto Tributario, en ningún momento puede hacerse extensiva a esta operación, toda vez que en materia tributaria las exenciones son de carácter restrictivo y, en consecuencia, no es posible extenderlas por vía de interpretación.

Asimismo, se concluye el alcance de la exención en estos términos, toda vez que como se indicó en párrafos anteriores, el artículo 8 del Decreto 449 de 2003, precisa que las operaciones objeto de la misma son las realizadas por las entidades administradoras de los fondos a que se refiere el numeral 10 del art. 879 ibídem.

Finalmente cabe mencionar que el Concepto No. 054121 de 2013 al que usted hace referencia en su consulta, a partir del análisis de normas de orden constitucional y teniendo en cuenta el artículo 48 de la Ley 270 de 1996 sobre el efecto de las sentencias de la Corte Constitucional, indica que:

“En consideración al análisis constitucional y jurisprudencial, se colige que las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar destinados exclusivamente a la salud, son los recursos financieros distribuidos y girados por COLJUEGOS a los entes territoriales, a COLCIENCIAS y al fondo Nacional de Pensiones Territoriales FONPET. ”

Planteando: "Nótese que el numeral 10 del artículo 879 ibídem está previsto, entre otras, para las operaciones financieras realizadas con recursos del sistema general de seguridad social en salud que no es el presente caso.”

En todo caso, debe precisarse lo siguiente:

“No obstante, no debe olvidarse que por mandato constitucional los recursos con destinación exclusiva a la salud no deben utilizarse para fines distintos a los que la constitución y la lev ha señalado, so pena de incurrir en “una clara vulneración a la Constitución” (Sentencias C-824/04, C-316/03. C-824/04 de la H.CC., entre otras) por ende es forzoso concluir por vía de la jurisprudencia constitucional, que estos recursos no están gravados con GMF.” (subrayado fuera de texto)

Siendo entonces, otro el contexto del análisis realizado en el Concepto 054121 de 2013, se justifica la conclusión allí planteada, que es diferente a la del caso objeto de consulta y el presente pronunciamiento, por las razones jurídicas ya expuestas.

2. Se pregunta adicionalmente, si es procedente la aplicación de la exención prevista en el numeral 7 del artículo 879 del Estatuto Tributario, según la cual son exentas las transacciones de desembolsos de pagos de las operaciones de compensación y liquidación que se realicen a través de sistemas de compensación y liquidación por entidades autorizadas para tal fin, respecto a operaciones que se realicen en el mercado de valores, en el evento que el 10% del producto de la enajenación de las acciones poseídas por Ecopetrol S.A. que se realiza a través de la Bolsa de Valores de Colombia se realice directamente desde la operación de compensación y liquidación?

Al respecto se observa:

El numeral 7 del artículo 879 Ibídem, señala como exentos del GMF:

“7. Los desembolsos o pagos, según corresponda, mediante abono a la cuenta corriente o de ahorros o mediante la expedición de cheques con cruce y negociabilidad restringida, derivados de las operaciones de compensación y liquidación que se realicen a través de sistemas de compensación y liquidación administradas por entidades autorizadas para tal fin respecto a operaciones que se realicen en el mercado de valores, derivados, divisas o en las bolsas de productos agropecuarios o de otros comodities, incluidas las garantías entregadas por cuenta de participantes y los pagos correspondientes a la administración de valores en los depósitos centralizados de valores siempre y cuando el pago se efectúe al cliente, comitente, fideicomitente, mandante.

Las operaciones de pago a terceros por conceptos tales como nómina, servicios, proveedores, adquisición de bienes o cualquier cumplimiento de obligaciones se encuentran sujetas al gravamen a los movimientos financieros, (subrayado fuera de texto)

Cuando la operación sea gravada, el agente de retención es el titular de la cuenta de compensación y el sujeto pasivo su cliente."

De acuerdo con la disposición en cita, en la práctica, cuando una firma comisionista entrega al cliente el resultado de la inversión no se genera el Gravamen a los Movimientos Financieros; sin embargo, cuando el cliente ordena al mandatario o comisionista que efectúe pagos a terceros, estas operaciones generan el gravamen. Es decir, que si el valor (total o parcial) derivado de operaciones de compensación y liquidación, se utiliza por orden del mandante o cliente en operaciones correspondientes a pagos a terceros, tales como las listadas en la norma, o corresponden a cualquier cumplimiento de obligaciones, según lo indica también esta disposición, como es precisamente el caso de la entidad estatal inversionista que enajena acciones en el mercado público de valores, si ordenara a su comisionista efectuar un pago para cumplir con una obligación legal a su cargo, verbigracia en relación con el FONPET, por efecto de la Ley 549 de 1999, es claro que esto supone, un pago a un tercero, por fuera de las operaciones objeto de la exención del Gravamen a los Movimientos Financieros en virtud del numeral 7 del artículo 879 del Estatuto Tributario.

La entrega al FONPET, en cumplimiento del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 549 de 1999 en concordancia con el artículo 23 de la Ley 226 de 1995, del 10% sobre el producto de la enajenación de acciones o bonos convertibles en acciones por parte de una entidad del orden nacional, supone el cumplimiento de una obligación legal por parte de la misma para con el FONPET, el que a su vez viene a ser un tercero en relación con las operaciones cubiertas bajo el numeral 7 del artículo 879 del Estatuto Tributario, evento que por lo tanto no está cubierto por la exención previsto en este numeral, que expresamente excluye de la misma las operaciones relativas al cumplimiento de obligaciones por el cliente frente a terceros, que claramente supondría una disposición de recursos por fuera de la excepción y que por el contrario implicaría la causación del gravamen.

En los anteriores términos se absuelve su inquietud y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en este ámbito pueden consultarse en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN; www.dian.gov.co, siguiendo los iconos: “Normatividad# - “Técnica” y seleccionando “Doctrina” y “Dirección de gestión jurídica”.

Atentamente,

YUMER YOEL AGUILAR VARGAS

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina