OFICIO 23281 DE 2019

(septiembre 13)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Bogotá, D. C.,

Ref.: Radicado 100056528 del 25/07/2019

Tema: Impuesto Nacional al Consumo

Descriptores: Impuesto Nacional al Consumo de Bienes inmuebles

Fuentes formales: Artículo 512-22 del Estatuto Tributario

                                      Decreto 1625 de 2016

                                      Decreto 961 de 2019

                                      Concepto No. 001456 del 12 de junio de 2019

Estimada señora

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 este Despacho está facultado para resolver las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de la competencia asignada a la Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales.

Previo a analizar la consulta planteada, consideramos necesario explicar que, de acuerdo con las competencias funcionales de este despacho los pronunciamientos emitidos en respuesta a peticiones allegadas se resuelven con base a criterios legales de interpretación de las normas jurídicas, los cuales se encuentran consagrados en el Código Civil.

Así mismo, las respuestas emitidas son una adecuación en abstracto de las normas vigentes a situaciones concretas, las cuales no tienen como fin solucionar problemáticas individuales, ni juzgar, valorar o asesorar a otras dependencias, entidades públicas y/o privadas en el desarrollo de sus actividades, funciones y competencias.

Mediante escrito radicado 100056528 del 1 de agosto de dos mil diecinueve (2019). está Subdirección recibió una consulta por medio de la cual se solicita aclarar la siguiente situación:

“Se constituyó un Contrato de Fiducia Mercantil de Administración, con el objeto de constituir un patrimonio autónomo, radicando en cabeza de la Fiduciaria como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo, la titularidad jurídica del inmueble y que la fiduciaria restituya a la liquidación del contrato (1 año) el bien, a título de comodato a los fideicomitentes. Este patrimonio autónomo no administra recursos, solo el cambio de la administración del inmueble. Este proceso se gestionó en el mes de febrero y por exigencia de la notaría para la elaboración de la escritura pública, se nos obligó a cancelar en formulario 490 a la DIAN el 2% por impuesto al consumo de bienes inmuebles, como anticipo mientras se expedía algún reglamento frente a dicho impuesto.

Posteriormente, con la expedición del Decreto No. 961 de 2019 se nos generaron varias dudas:

Si, ¿esta fiducia realmente constituye una cesión de derechos (art. 1.3.3.10 del Decreto No. 961 de 2019)?

-La fiduciaria al finalizar el contrato restituirá el inmueble a los mismos fideicomitentes encontrándose limitada la transferencia del dominio; ¿nos aplica lo mencionado en los artículos 1242 y 1244 del código de comercio citados en el Decreto No. 961 de 2019?

-¿Debió ser la fiduciaria quien obre como agente retenedor y cancelas a la DIAN?

-De darse el hecho generador del impuesto nacional al consumo de bienes inmuebles ¿Cuál sería el procedimiento para la imputación de dicho anticipo?”.

En atención a la consulta, se procede a analizar las siguientes consideraciones tributarias:

1. Impuesto nacional al consumo de bines inmuebles en el aporte y restitución de bienes inmuebles en fiducias:

1.1. Respecto al tema de la referencia el concepto No. 001456 del 12 de junio de 2019, estableció que:

“2.2. ¿Et hecho generador del impuesto nacional al consumo de bienes inmuebles aplica en los casos de aportes a sociedades nacionales, aportes a fiducias y/o a fondos que no cotizan en bolsa, al igual que en el caso de fusiones y escisiones adquisitivas y reorganzativas?

Es necesario precisar que el hecho generador del impuesto nacional al consumo de bienes inmuebles es: “El impuesto nacional al consumo tiene como hecho generador la enajenación, a cualquier título, de bienes inmuebles diferentes a predios rurales destinados a actividades agropecuarias, nuevos o usados, cuyo valor supere las 26.800 UVT, incluidas las realizadas mediante las cesiones de derechos fiduciarios o fondos que no coticen en bolsa”

Por lo anterior; es posible considerar que el hecho generador del impuesto nacional al consumo de bienes inmuebles incluye: i) enajenación, a cualquier título, de bienes inmuebles y ii) las cesiones de derechos fiduciarios o fondos que no coticen en bolsa que tengan como subyacentes bienes inmuebles.

Sin prejuicio a lo anterior, es necesario señalar lo establecido en los considerandos del Decreto 961 del 5 de junio de 2019, para efectos de reconocer los casos en los cuales no se configura el hecho generador:

“Que conforme con lo dispuesto en el artículo 319-4 del Estatuto Tributario para las fusiones y escisiones adquisitivas: “...no se entenderá que dicha transferencia constituye enajenación para efectos fiscales” y el artículo 319-6 del Estatuto Tributario prevé los efectos en las fusiones y escisiones reorganizativas entre entidades y de manera expresa dispone que: “...no se entenderá que dicha transferencia constituye enajenación para efectos fiscales”.

Que las disposiciones del considerando anterior, tienen efectos en la aplicación del artículo 512-22 del Estatuto Tributario, en razón a que dejaron claro que en esos casos no hay enajenación para efectos fiscales cuando se cumplan las condiciones de las normas mencionadas.

Que según el artículo 319 del Estatuto Tributario: “Aportes a sociedades nacionales. El aporte en dinero o en especie a sociedades nacionales no generará ingreso gravado para estas, ni el aporte será considerado enajenación, ni dará lugar a ingreso gravado o pérdida deducible para el aportante, siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones...''.

Que en consecuencia, cuando se cumplan las condiciones previstas en el artículo 319 del Estatuto Tributario, no se considera que hay enajenación, disposición que resulta aplicable para efectos de la determinación del hecho generador del impuesto nacional al consumo de bienes inmuebles, considerando que es de carácter tributario y general.

Que el artículo 512-22 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 21 de la Ley 1943 de 2018, incluye dentro del hecho generador del impuesto nacional al consumo de bienes inmuebles “la enajenación a cualquier título de bienes inmuebles (...), incluidas las realizadas mediante las cesiones de derechos fiduciarios o fondos que no cotizan en bolsa”.

Que acorde con lo expuesto en el considerando anterior, el hecho generador del impuesto nacional al consumo de bienes inmuebles comprende las cesiones de derechos fiduciarios o las cesiones de fondos que no cotizan en bolsa, concepto dentro del cual se encuentran comprendidas las cesiones de participaciones en los fondos que no cotizan en bolsa.

Que la transferencia del dominio limitada en los contratos de fiducia mercantil sobre inmuebles, conforme con lo previsto en los artículos 1242 y 1244 del Código de Comercio, es un hecho a considerar para efectos de la causación del impuesto nacional al consumo de bienes inmuebles. En consecuencia, se requiere precisar que los aportes de bienes inmuebles a estos vehículos, al igual que la restitución de los bienes inmuebles a favor de los fideicomitentes, no causan el impuesto nacional al consumo de bienes inmuebles cuando la transferencia del dominio se encuentre limitada.

Que cuando los aportes de bienes inmuebles a los fondos que no cotizan en bolsa tengan la misma característica prevista en el considerando anterior, al igual que en la restitución de los bienes inmuebles a favor de los inversionistas, no se causará el impuesto nacional al consumo de bienes inmuebles.

Que el artículo 512-22 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 21 de la Ley 1943 de 2018, reconoce que no hay hecho generador del impuesto nacional al consumo de bienes inmuebles, cuando las enajenaciones a cualquier título se realicen mediante la cesión de derechos fiduciarios o fondos que coticen en bolsa.(...)”.

1.2. Adicionalmente, el citado concepto establece que:

“2.18. ¿Cuál es el tratamiento aplicable al impuesto nacional al consumo de bienes inmuebles en los casos de aportes y restitución de bienes inmuebles a las fiducias y fondos que no cotizan en bolsa?

Según lo establecido en el artículo 1.3.3.12. del Decreto 1625 de 2016, incluido por el Decreto 961 del 5 de junio de 2019, no causa el impuesto nacional al consumo de bienes inmuebles en los aportes a fiducias y fondos que no cotizan en bolsa, tanto de bienes inmuebles propiamente dichos como los derechos fiduciarios o unidades de participación de fondos que no cotizan en bolsa con activos inmuebles subyacentes.

Lo anterior, siempre y cuando se realice una transferencia del dominio limitada sobre el bien aportado a la fiducia o el fondo que no cotiza en Bolsa.

Dicha transferencia limitada, supone que el derecho de dominio se mantenga parcialmente en cabeza del fideicomitente o inversionista, quien, a su vez, debe ser beneficiario del vehículo correspondiente.

Por lo anterior, es preciso señalar que en los casos donde el fideicomitente no sea la misma persona que el beneficiario o en los casos en los cuales el fideicomitente pierda totalmente el derecho de dominio, los aportes causarán el impuesto.

Por otro lado, no habrá lugar a la causación del impuesto en la restitución de bienes inmuebles, derechos fiduciarios o unidades de participación según lo expuesto en el artículo 1.3.3.12. del Decreto 1625 de 2016”.

1.3. Considerando lo anterior, es necesario resaltar que en la constitución de una fiducia generalmente se realiza es el aporte de los bienes inmuebles o de los derechos fiduciarios de otra fiducia al patrimonio autónomo y no se realiza una cesión de derechos fiduciarios.

1.4. En este sentido, consideramos necesario revisar lo establecido en el artículo 1.3.3.12. de Decreto 1625 de 2016, adicionado por el Decreto No. 961 de 2019, y los señalado en el concepto No. 001456 del 12 de junio de 2019, para efectos de determinar si hay o no lugar al impuesto nacional al consumo de bienes inmuebles en los casos de aportes y restitución de aportes en las fiducias.

2. Agentes retenedores en el impuesto nacional al consumo de bienes inmuebles:

2.1. El artículo 512-22 del Estatuto Tributario establece que el impuesto será recaudado en su totalidad mediante el mecanismo de retención en la fuente. Por lo tanto, con el fin de facilitar y asegurar su recaudo en el momento de su enajenación, los notarios o administradores de las respectivas fiducias mercantiles o de los fondos que no coticen en bolsa deberán practicar la retención en la fuente, tal como lo mencionan los artículos 1.3.3.18 y 1.3.3.19. del Decreto 1625 de 2016, adicionado por el Decreto 961 de 2019.

2.2. En esta medida, en el caso que haya lugar al impuesto nacional al consumo de bienes inmuebles y el bien objeto de la enajenación, a cualquier título, sea un bien inmueble el agente retenedor deberá ser el respectivo notario. Por el contrario, en caso que haya lugar al impuesto y el bien objeto de la cesión corresponda a derechos fiduciarios o a participaciones en fondos que no cotizan en bolsa el agente retenedor deberá ser la sociedad administradora de la respectiva fiducia o fondo.

3. Anticipo:

3.1. Para efectos de mayor claridad respecto al procedimiento de pago y declaración del impuesto nacional al consumo de bienes inmuebles, adjuntamos lo señalado en el concepto No. 001456 del 12 de junio de 2019:

“Según lo establecido en el Decreto 961 del 5 de junio de 2019, el procedimiento en términos generales para presentar y pagar el impuesto nacional al consumo de bienes inmuebles es: i) El comprador deberá cancelar el valor del impuesto ante el agente retenedor correspondiente; li) El agente retenedor expedirá un comprobante de pago del impuesto con lo cual se cumplirá el requisito legal para correr la Escritura Pública o registrará la cesión de los derechos fiduciarios o unidades de participaciones de los fondos que no cotizan el <sic> bolsa, y iii) El agente retenedor presentará y pagará la declaración de retención en la fuente del impuesto nacional al consumo (Formulario 350), y así mismo, deberá emitir un certificado de retención en la fuente al comprador.

En los casos que no haya agente retenedor, el comprador o adquiriente será quien pague lo correspondiente al impuesto a través de un Formulario Oficial de Pago (Formulario 490), con lo cual se cumplirá el requisito establecido en el artículo 512-22 del Estatuto Tributario para la enajenación del Inmueble o la cesión de los derechos fiduciarios o unidades de participación de los fondos que no cotizan en bolsa.”

3.2. Adicionalmente, consideramos relevante señalar que el artículo 1.3.3.29. del Decreto No. 1625 de 2016, adicionado por el Decreto No. 961 de 2019, establece el tratamiento aplicable a las enajenaciones o cesiones, sujetas al impuesto nacional al consumo de bienes inmuebles, realizadas entre la entrada en vigencia de la Ley 1943 de 2018 y la promulgación del Decreto No. 961 del 5 de junio de 2019.

En los anteriores términos se resuelve su consulta, y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: https://www.dian.gov.co siguiendo iconos “Normatividad” “Técnica” y seleccionando los vínculos “Doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

LORENZO CASTILLO BARVO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina

Dirección de Gestión Jurídica