OFICIO 23276 DE 2017

(agosto 28)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Bogotá, D.C.

Ref.: Radicado 100033786 del 26/05/2017

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 es función de esta Subdirección absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la entidad.

En comienzo es necesario explicar que las facultades de esta dependencia se concretan en la interpretación de las normas atrás mencionadas, razón por la cual no corresponde en ejercicio de dichas funciones prestar asesoría específica para atender casos particulares de los contribuyentes o actuaciones que sean tramitados ante otras dependencias o entidades ni juzgar o calificar las decisiones tomadas en las mismas.

En igual sentido, los conceptos que se emiten por este despacho tienen como fundamento las circunstancias presentadas en las consultas y buscan atender los supuestos de hecho y derecho expuestos en estas en forma general; por ello, se recomienda que la lectura de estos se haga en forma integral para la comprensión de su alcance, el cual no debe extenderse a situaciones diferentes a las planteadas y estudiadas.

En la consulta se presentan las siguientes preguntas que serán atendidas en su orden:

-1- ¿ A la luz de los artículos 181 y 182 de la Ley 1819 de 2016 ¿continúan siendo los productos derivados del petróleo monofásico respecto del impuesto sobre las ventas IVA, teniendo en cuenta que la DIAN mediante concepto con fecha 30 de enero de 2017, señala que infiere que a partir de la entrada en vigencia de la reforma tributaria ahora el impuesto es plurifásico; sin embargo, el Artículo 9o del Decreto 3050 de 1997 vigente aún, señala monofásico el impuesto en los productos derivados del petróleo?

Los artículos 181 y 182 de la Ley 1819 de 2016 dispusieron nuevas reglas para el impuesto sobre las ventas en los productos derivados del petróleo de las cuales deviene concluir que ya no se trata de un gravamen de causación monofásica, sino plurifásica; por tanto, en la actualidad se debe reiterar lo expuesto en el oficio 007407 de 31 de marzo de 2017 en el cual se confirmó que se trata de un impuesto plurifásico. Del oficio en mención se remite copia para su conocimiento.

Es deber recordar que los actos administrativos de carácter reglamentario que se referían al impuesto como monofásico reglamentaban la normatividad anterior, razón por la cual con la entrada en vigencia de la nueva ley se debe entender que los actos reglamentarios fueron derogados tácitamente o en su defecto pierden obligatoriedad por haber decaído los fundamentos legales en los cuales se sustentaban de acuerdo con lo regulado por el artículo 91 de la Ley 1437 de 2011 - Código Contencioso administrativo y de Procedimiento Administrativo.

-2- ¿Si siendo un distribuidor al consumidor final debo comprar los derivados del petróleo gravados con IVA a los comercializadores mayoristas y al momento de venderlo al consumidor final es un producto exento?

El producto no es exento, porque sucede que para el caso de derivados del petróleo se estableció una regla particular que consiste en mencionar solamente a algunos contribuyentes como responsables del impuesto, los cuales por dicha calidad son los facultados para su cobro; por ello, si no se tienen las calidades o tas circunstancias reguladas por el artículo 181 de la Ley 1819 modificatorio del artículo 444 del Estatuto Tributario no corresponde al vendedor de estos bienes su cobro.

-3- ¿La duda surge porque tenemos varios proveedores comercializadores mayoristas que nos facturan el mismo producto gravado y no gravado. Cuál es el manejo correcto, cuál es la factura que debemos recibir, los que nos venden con IVA o los que no lo están facturando?

De conformidad con el artículo 444 del Estatuto Tributario son responsables en la venta de derivados del petróleo los distribuidores mayoristas o comercializadores industriales; en consecuencia, si no existe duda acerca de la calidad de comercializadores mayoristas en la venta de estos bienes, estos contribuyentes son responsables del impuesto en la correspondiente operación de venta. -4- De conformidad con lo señalado en el Decreto 4299 de 2005 no somos distribuidores mayoristas por lo tanto, ¿cómo está gravado dicho aceite lubricante cuando lo comercializamos?

Sobre este punto es necesario tener en cuenta que la modificación introducida por la ley 1618 de 2016 al artículo 444 del Estatuto Tributario, incluye la adición de nuevos responsables dentro de otro ciclo económico, situación que es diferente al contenido de la reglamentación existente, específicamente el Decreto 4299 de 2005, habida cuenta que la reglamentación solo define los responsables como distribuidores mayoristas y comercializadores industriales respecto de los combustibles líquidos derivados del petróleo y no respecto de los demás derivados de petróleo. Por tal razón no puede ser de aplicación lo reglamentado para una categoría en particular como la de derivados del petróleo y se hace indispensable un decreto reglamentario de la materia que defina respecto de los demás derivados del petróleo.

Para efectos del tema de minoristas y mayoristas se puede tomar en consideración las actividades económicas que rigen de acuerdo a la Resolución 139 de 2012 por la cual la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, adopta la Clasificación de Actividades Económicas - CIIU revisión 4 adaptada para Colombia en materia de impuestos, incluyendo el presente tema.

Por lo tanto, procede aplicar la misma resolución, en la Sección G. Comercio al por mayor y al por menor, según la cual existe la diferencia por medio de la cual los contribuyentes se autocalifican entre comercializador mayorista, a diferencia del minorista.

Así las cosas, dentro de los comercializadores industriales de los combustibles líquidos se entienden los comercializadores industriales mayoristas y minoristas, tal como se desprende del literal D) del artículo 21 del Decreto 4299 de 2005, al señalar los requisitos exigidos para ser comercializador industrial, así:

“D. Comercializador Industrial:

1. Copia de los estatutos sociales, estados financieros al momento de su constitución y composición accionaria de la empresa, según el caso. Cuando el comercializador industrial actúe a través de una persona jurídica, ésta deberá acreditar activos por valor mínimo de mil quinientos (1500) unidades de salario mínimo legal mensual vigente

2. Certificado de existencia y representación legal para personas jurídicas o registro mercantil para personas naturales, expedido con antelación no superior a tres (3) meses por la respectiva Cámara de Comercio, en el que conste que la actividad a desarrollar dentro de la distribución minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo es la de comercializador industrial” [resaltado y subrayas fuera del texto).

En consecuencia, considerando que el artículo 444 del Estatuto Tributario solo señala como responsable del IVA de los derivados de petróleo al comercializador industrial, debe entenderse que la expresión incluye todo el género; pues el legislador no distingue entre las dos especies que conforman dicho género; por lo tanto los comercializadores industriales minoristas a partir del 1 de enero de 2017 pasaron a ser responsables del IVA.

La misma interpretación es válida para el artículo 183 de la Ley 1819 de 2016 que modificó la base gravable del artículo 467 del Estatuto Tributario cuando se refiere al mayorista y/o comercializador industrial (incluido el comercializador industrial minorista).

Por otra parte, con relación a los aceites lubricantes beneficiados con este tratamiento es necesario que cumplan con la condición de ser derivados el petróleo; es decir que deriven del petróleo como materia prima o esencial para su producción, asunto sobre el cual este Despacho ya se había pronunciado así: "Entre los derivados de petróleo sometidos a este régimen se puede mencionar las gasolinas, lubricantes, grasas, bases para aceites lubricantes, entre otros " (Oficio 027270 de 2007)

Finalmente, le informamos que puede consultar la base de conceptos expedidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en su página de INTERNET, www.dian.qov.<http.//.dian.gov.co>, ingresando por el icono de “Normatividad” - “técnica", dando clic en el link “Doctrina” Oficina Jurídica.

Atentamente,

PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina