OFICIO 22605 DE 2019

(septiembre 9)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Bogotá, D.C.,

Ref.: Radicado 000422 del 08/08/2019

Tema: Administrativo

                                      Procedimiento Administrativo

Descriptores. Peritos - Registro Público

                                      Procedimiento de Cobro

Fuentes formales: Artículo 839-2 del Estatuto Tributario; artículos 49 a 50 del                                             Código General del Proceso -Ley 1564 de 2012.

Cordial saludo,

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 es función de esta Subdirección absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta entidad.

Se debe explicar que las facultades de esta dependencia se concretan en la interpretación de las normas atrás mencionadas, razón por la cual no corresponde en ejercicio de dichas funciones prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar, calificar, avalar o atender procesos o procedimientos que son tramitados ante otras entidades o dependencias, ni examinar las decisiones tomadas en las mismas, menos confirmar, validar, ratificar o aprobar las interpretaciones que realicen los contribuyentes sobre las disposiciones normativas dentro de actuaciones administrativas específicas.

En igual sentido, los conceptos que se emiten por este despacho tienen como fundamento las circunstancias presentadas en las consultas y buscan atender los supuestos de hecho y de derecho expuestos en estas en forma general; por ello, se recomienda que la lectura del mismo se haga en forma integral para la comprensión de su alcance, el cual no debe extenderse a situaciones diferentes a las planteadas y estudiadas.

En este contexto se debe manifestar que no es posible atender todas sus peticiones en forma concreta; en tanto se constituye una asesoría de carácter particular que no se encuentra dentro de nuestras funciones. Asimismo, no puede informarse en forma específica cómo un funcionario debe ejercer sus funciones y cumplir con sus competencias, lo cual desborda nuestras competencias y funciones.

Se reitera que las actuaciones que adelanten los funcionarios con ocasión del ejercicio de sus competencias son de la esfera de la responsabilidad y no es función de esta dependencia decirles a las respectivas autoridades como ejercer sus funciones ni cuáles son sus deberes en una actuación en particular. En este contexto, se insiste que lo que se expone en este documento son las reglas contenidas en las diferentes normas concordantes relacionadas con el tema. A partir de esta información le corresponde al funcionario tomar la decisión y cumplir con sus deberes legales.

1.- Hechas las precisiones anteriores se atenderá la pregunta que expone:

"Se cuestiona si es menester remover auxiliares de la justicia de la lista C.S.J, en aplicación de la normativa procesal civil remisoria o si por el contrario este aspecto normativo se considera como no compatible estando vetada su proposición”.

Las normas citadas por la consultante disponen:

ESTATUTO TRIBUTARIO.

ARTÍCULO 839-2. EMBARGO, SECUESTRO Y REMATE DE BIENES. <Artículo adicionado por el artículo 87 de la Ley 6 de 1992. El nuevo texto es el siguiente:> En los aspectos compatibles y no contemplados en este Estatuto, se observarán en el procedimiento administrativo de cobro las disposiciones del Código de Procedimiento Civil que regulan el embargo, secuestro v remate de bienes.

CODIGO GENERAL DEL PROCESO. LEY 1564 DE 2012.

ARTÍCULO 48. DESIGNACIÓN, Para la designación de los auxiliares de la justicia se observarán las siguientes reglas:

1. La de los secuestres, partidores, liquidadores, síndicos, intérpretes y traductores, se hará por el magistrado sustanciador o por el juez del conocimiento, de la lista oficial de auxiliares de la justicia. La designación será rotatoria, de manera que la misma persona no pueda ser nombrada por segunda vez sino cuando se haya agotado la lista.

En el auto de designación del partidor, liquidador, síndico, intérprete o traductor se incluirán tres (3) nombres, pero el cargo será ejercido por el primero que concurra a notificarse del auto que lo designó, y del admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, sí fuere el caso, con lo cual se entenderá aceptado el nombramiento. Los otros dos auxiliares nominados conservarán el turno de nombramiento en la lista. Si dentro de los cinco (5) días siguientes a la comunicación de la designación ninguno de los auxiliares nominados ha concurrido a notificarse, se procederá a su reemplazo con aplicación de la misma regla.

El secuestre será designado en forma uninominal por el juez de conocimiento, y el comisionado solo podrá relevarlo por las razones señaladas en este artículo. Solo podrán ser designados como secuestres las personas naturales o jurídicas que hayan obtenido licencia con arreglo a la reglamentación expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, la cual deberá establecer las condiciones para su renovación, La licencia se concederá a quienes previamente hayan acreditado su idoneidad y hayan garantizado el cumplimiento de sus deberes y la indemnización de los perjuicios que llegaren a ocasionar por la indebida administración de los bienes a su cargo, mediante las garantías que determine la reglamentación que expida el Consejo Superior de la Judicatura.

Los requisitos de idoneidad que determine el Consejo Superior de la Judicatura para cada distrito judicial deberán incluir parámetros de solvencia, liquidez, experiencia, capacidad técnica, organización administrativa y contable, e infraestructura física.

2. Para la designación de los peritos, las partes y el juez acudirán a instituciones especializadas, públicas o privadas, o a profesionales de reconocida trayectoria e idoneidad. El director o representante legal de la respectiva institución designará la persona o personas que deben rendir el dictamen, quien, en caso de ser citado, deberá acudir a la audiencia.

2. Si al iniciarse o proseguirse una diligencia faltaren los auxiliares nombrados, serán relevados por cualquiera de los que figuren en la lista correspondiente y esté en aptitud para el desempeño inmediato del cargo. Esta regla no se aplicará respecto de los peritos.

4. Las partes, de consuno, podrán en cualquier momento designar al auxiliar de la justicia o reemplazarlo.

5. Las listas de auxiliares de la justicia serán obligatorias para magistrados, jueces y autoridades de policía. Cuando en la lista oficial del respectivo distrito no existiere el auxiliar requerido, podrá designarse de la lista de un distrito cercano,

6. El juez no podrá designar como auxiliar de la justicia al cónyuge, compañero permanente o alguno de los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o cuarto civil del funcionario que conozca del proceso, de los empleados del despacho, de las partes o los apoderados que actúen en él. Tampoco podrá designarse como auxiliar de la justicia a quien tenga interés, directo o indirecto, en la gestión o decisión objeto del proceso. Las mismas reglas se aplicarán respecto de la persona natural por medio de ia cual una persona jurídica actúe como auxiliar de la justicia.

7. La designación del curador ad litem recaerá en un abogado que ejerza habitualmente la profesión, quién desempeñará el carao en forma gratuita como defensor de oficio. El nombramiento es de forzosa aceptación, salvo que el designado acredite estar actuando en más de cinco (5) procesos como defensor de oficio. En consecuencia, el designado deberá concurrir inmediatamente a asumir el cargo, so pena de las sanciones disciplinarias a que hubiere lugar, para lo cual se compulsarán copias a la autoridad competente.

PARÁGRAFO. Lo dispuesto en este artículo no afectará la competencia de las autoridades administrativas para la elaboración de las listas, la designación y exclusión, de conformidad con lo previsto en la ley.

ARTÍCULO 49. COMUNICACIÓN DEL NOMBRAMIENTO, ACEPTACIÓN DEL CARGO Y RELEVO DEL AUXILIAR DE LA JUSTICIA. ES nombramiento del auxiliar de la justicia se le comunicará por telegrama enviado a la dirección que figure en la lista oficial, o por otro medio más expedito, o de preferencia a través de mensajes de datos. De ello se dejará constancia en el expediente. En la comunicación se indicará el día y la hora de la diligencia a la cual deba concurrir el auxiliar designado. En la misma forma se hará cualquier otra comunicación.

El cargo de auxiliar de la justicia es de obligatoria aceptación para quienes estén inscritos en la lista oficial. Siempre que el auxiliar designado no acepte el cargo dentro de los cinco (5) días siguientes a la comunicación de su nombramiento, se excuse de prestar el servicio, no concurra a la diligencia, no cumpla el encargo en el término otorgado, o incurra en causal de exclusión de la lista, será relevado inmediatamente.

ARTÍCULO 50. EXCLUSIÓN DE LA LISTA. El Consejo Superior de la Judicatura excluirá de las listas de auxiliares de la justicia:

1. A quienes por sentencia ejecutoriada hayan sido condenados por la comisión de delitos contra la administración de justicia o la Administración Pública o sancionados por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura o sus Seccionales.

2. A quienes se les haya suspendido o cancelado la matrícula o licencia.

3. A quienes hayan entrado a ejercer un cargo oficial.

4. A quienes hayan fallecido o se incapaciten física o mentalmente.

5. A quienes se ausenten definitivamente del respectivo distrito judicial.

6. A las personas jurídicas que se disuelvan.

7. A quienes como secuestres, liquidadores o administradores de bienes, no hayan rendido oportunamente cuenta de su gestión, o depositado los dineros habidos a órdenes del despacho judicial, o cubierto el saldo a su cargo, o reintegrado los bienes que se le confiaron, o los hayan utilizado en provecho propio o de terceros, o se les halle responsables de administración negligente.

8. A quienes no hayan realizado a cabalidad la actividad encomendada o no hayan cumplido con el encargo en el término otorgado.

9. A quienes sin causa justificada rehusaren la aceptación del cargo o no asistieren a la diligencia para la que fueron designados.

10. A quienes hayan convenido, solicitado o recibido indebidamente retribución de alguna de las partes.

11. A los secuestres cuya garantía de cumplimiento hubiere vencido y no la hubieren renovado oportunamente.

En los casos previstos en los numerales 7 y 10, una vez establecido el hecho determinante de la exclusión, el juez de conocimiento lo comunicará al Consejo Superior de la Judicatura, que podrá imponer sanciones de hasta veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv). Lo mismo deberá hacer en los casos de los numerales 8 y 9, si dentro de los cinco (5) días siguientes al vencimiento del término o a la fecha de la diligencia el auxiliar no demuestra fuerza mayor o caso fortuito que le haya impedido el cumplimiento de su deber. Esta regla se aplicará a las personas jurídicas cuyos administradores o delegados incurran en las causales de los numerales 7, 8, 9 y 10.

PARÁGRAFO 1. Las personas jurídicas no podrán actuar como auxiliares de la justicia por conducto de personas que hayan incurrido en las causales de exclusión previstas en este artículo.

PARÁGRAFO 2. Siempre que un secuestre sea excluido de la lista se entenderá relevado del cargo en todos los procesos en que haya sido designado y deberá proceder inmediatamente a hacer entrega de los bienes que se le hayan confiado. El incumplimiento de este deber se sancionará con multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv) en cada proceso. Esta regla también se aplicará cuando habiendo terminado las funciones del secuestre, este se abstenga de entregar los bienes que se le hubieren confiado.

En los eventos previstos en este parágrafo el juez procederá, a solicitud de interesado, a realizar la entrega de bienes a quien corresponda.

PARÁGRAFO 3. No podrá ser designada como perito la persona que haya incurrido en alguna de las causales de exclusión previstas en este artículo.

En atención a las normas transcritas y subrayadas no queda duda que el artículo 839-2 del Estatuto Tributario dispone la observación de las disposiciones del Código de Procedimiento Civil que regulan el embargo, secuestro y remate de bienes. No obstante, debe tenerse en cuenta que el Código de Procedimiento Civil fue derogado por la Ley 1564 de 2012 en los términos establecidos en el artículo 626 de la misma.

Por tanto, la remisión en la actualidad debe entenderse al Código General del Proceso como estatuto que regula el tema en reemplazo del Código de Procedimiento Civil. En otras palabras, en la actualidad, en los aspectos compatibles y no contemplados en el Estatuto Tributario, se observarán en el procedimiento administrativo de cobro las disposiciones del Código General del Proceso que regulan el embargo, secuestro y remate de bienes, por ser este el compendio normativo que contiene y regula estos asuntos.

2.- No es de nuestra competencia señalar en forma concreta si el funcionario debe remover o no auxiliares de la justicia. En tanto, esta decisión debe ser el resultado de la verificación que haga el funcionario competente a las condiciones establecidas en la ley para que proceda esta determinación. Es decir, de la actividad de comparación entre hechos y normas aplicables a los mismos de acuerdo con sus funciones y competencias. Además, son los funcionarios que conocen las actuaciones en trámite quienes tienen tanto la potestad decisoria como interpretativa de los hechos y normas que deben aplicar para la toma de sus decisiones.

Finalmente, se recuerda y enfatiza que las actuaciones de cada procedimiento son de exclusiva responsabilidad del funcionario que las adelanta. Dicha responsabilidad no puede ser eludida por medio de un concepto emitido en forma general por este despacho; en tanto, como se advirtió en comienzo, no somos autoridad ni instancia decisoria de las actuaciones que se tramitan por parte de las diferentes dependencias ni de sus los funcionarios, ni los conceptos que interpretan las normas jurídicas en forma general eximen de la responsabilidad a quienes emiten dichos actos administrativos en casos particulares.

En los términos anteriores, se absuelve la consulta presentada y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.qov.co siguiendo los iconos: "Normativa" - "técnica" y seleccionando los vínculos "doctrina" y "Dirección de Gestión Jurídica.

Atentamente,

LORENZO CASTILLO BARVO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)

Dirección de Gestión Jurídica